Hacia una Convención Internacional sobre Empresas y Derechos Humanos

El borrador cero de uno de los tratados internacionales de derechos humanos más importante de los últimos años –un instrumento que aborda a las empresas y los derechos humanos– fue lanzado en julio de 2018 por el Embajador de Ecuador que se desempeña como director del proceso[1]. Principalmente focalizado en el tema clave del acceso a la justicia y los recursos para aquellos que alegan haber sufrido un daño por una empresa comercial, el borrador ya está teniendo un impacto en el tono y el carácter de los debates, que hasta el momento está enfocado principalmente en consideraciones políticas y procesales. Este artículo presenta un análisis preliminar crítico sobre los aspectos más destacados del borrador del tratado.

En 2014, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Ginebra adoptó por mayoría la resolución 26/9 por medio de la cual se creó un Grupo de Trabajo Intergubernamental para elaborar un “instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas” (un tratado sobre empresas y derechos humanos)[2]. El grupo de trabajo ha celebrado tres sesiones[3], la próxima está programada para realizarse del 16 al 19 de octubre de 2018.

El borrador cero presenta opciones razonables en su estructura general y el foco principal se centra en las obligaciones estatales. El modelo escogido es un tratado que apunta al acceso a los recursos y justicia para las víctimas de abuso empresarial y la responsabilidad jurídica de las empresas transnacionales. Otras opciones incluían un convenio marco y un tratado que se enfocaría en la creación y reconocimiento de obligaciones directas de derechos humanos para las empresas bajo el derecho internacional. En el borrador cero, las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos sólo se encuentran reconocidas como tales en el preámbulo, el cual establece que todas las empresas comerciales “deben respetar todos los derechos humanos”.

El foco en los recursos y la responsabilidad por abusos de las empresas comerciales es loable, y la estructura del tratado, incluyendo los títulos, trata directamente los asuntos más apremiantes, incluyendo la responsabilidad jurídica de las empresas, los derechos de las víctimas, jurisdicción y asistencia judicial recíproca, entre otros. Todo esto convierte al borrador del tratado en una alternativa política viable. Sin embargo, la forma en que tratan estos temas es desigual, imprecisa y por momentos oscura. En todo caso, contar con un borrador completo en mano ayuda en los debates y en el eventual mejoramiento del borrador.

El papel del Estado

Lamentablemente, el borrador del tratado presta poca atención al papel empresarial del Estado y la necesidad de responder y reparar en ese contexto. Con mucha frecuencia, los Estados forman empresas conjuntas con inversores privados o de alguna manera facilitan y apoyan las operaciones comerciales en minería, petróleo, gas, y en otros sectores, o brindan seguridad a los lugares de las operaciones. Muchos de los abusos reportados, generalmente involucran a empresas privadas con complicidad del Estado. Además, algunas disposiciones parecen ir en la dirección opuesta. Por ejemplo, el Artículo 13 sobre conformidad con el derecho internacional sorprendentemente presenta clausulas redactadas muy ampliamente que no abordan las obligaciones estatales existentes.

Alcance

El borrador cero sólo trata la conducta de empresas transnacionales y otras empresas que posean “actividades de carácter transnacional”. Las acciones u omisiones de las empresas que operan únicamente dentro de jurisdicciones nacionales son omitidas. El borrador cero define “las actividades empresariales de carácter transnacional” como aquellas actividades  “con fines de lucro” que “tengan lugar en dos o más jurisdicciones nacionales o entrañen acciones, personas o impactos en dichas jurisdicciones” (Art. 4(2)). La limitación del alcance va en detrimento de un ámbito de aplicación más amplio que incluya a todas las operaciones empresariales, tal como lo propusieron algunos Estados y organizaciones no gubernamentales.

Este alcance limitado ha sido objeto de discusión desde el comienzo del proceso[4]. El alcance tiene un impacto en el ámbito y conformidad de varias disposiciones del tratado cuyo foco es la definición de las bases para determinar la responsabilidad jurídica (principalmente civil y penal) de las empresas y el acceso a recursos y reparación. Su efecto más problemático se percibe principalmente en la definición de delitos penales empresariales que los Estados Partes deben aplicar a nivel nacional. Bajo el actual alcance y definición, solo aquel delito penal (sin importar su gravedad) que ocurra en más de una jurisdicción puede ser punible, lo cual puede generar un resultado absurdo de que un delito penal atroz (por ejemplo un crimen de lesa humanidad) podría no ser castigado si es cometido por una empresa que opera solamente en una jurisdicción.

Para subsanar esta distorsión, el borrador podría haber incorporado una cláusula inspirada en el Artículo 34.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[5]. Una disposición adaptada podría rezar:

Los delitos tipificados de conformidad con el artículo 10.8 de la presente Convención deben ser establecidos en la legislación interna de cada Estado Parte, independientemente del carácter transnacional de la actividad empresarial, salvo en la medida en que el carácter del delito requiera el elemento transnacional.

La cláusula propuesta también podría ser ampliada para cubrir la diligencia debida en materia de derechos humanos (Art. 9).

Pese a estos defectos, el borrador de tratado tranquilizará a aquellos preocupados por el hecho de que las operaciones de las empresas transnacionales no se encuentren abordadas apropiadamente si se rigen por normas demasiado amplias y vagas dirigidas a “todas las empresas comerciales”.

Prevención

El borrador del tratado adopta un enfoque radical con respecto al tema de las medidas preventivas exigidas a las empresas por los Estados (Art. 9). Estas medidas son enmarcadas como una suerte de diligencia debida (derechos humanos) que principalmente parte de lo que generalmente se conoce como tal.

Tal como se expresa en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos[6], la diligencia debida en materia de derechos humanos es un proceso de cuatro pasos por medio del cual las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos. El borrador cero agrega “consultas significativas” con los grupos cuyos derechos humanos se ven afectados, el requisito de una garantía financiera para hacer frente a posibles reclamos de indemnización y la incorporación de algunas medidas en los contratos transnacionales de las empresas. El incumplimiento con tales medidas de diligencia implicaría una responsabilidad jurídica. Una disposición que exige “procedimientos nacionales efectivos” para “hacer cumplir” –un requisito que siempre es débil en los instrumentos– resulta positiva. Sin embargo, tanto a las empresas como a los gobiernos les resultará difícil cumplir o monitorear el cumplimiento respectivamente, a menos que estas obligaciones de diligencia debida sean aclaradas y definidas de una mejor manera.

Dado que las medidas preventivas habitualmente son consideradas una prioridad y que grandes grupos de la sociedad civil organizada están abogando por una diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos para las empresas, esta sección del borrador posiblemente seguirá presente en el borrador final, aunque con algunas revisiones.

Responsabilidad jurídica y acceso a recursos

El núcleo del borrador del tratado quizás sean sus disposiciones sobre responsabilidad jurídica para empresas transnacionales y los derechos de las víctimas a recurso y reparación. Pese a que no es estrictamente necesario, el Artículo 8 del borrador reafirma los derechos de las víctimas al acceso a la justicia y a los recursos. No está claro cómo funcionarán distintas formas de reparación al ser aplicadas a las empresas. Además, las referencias a “reparación ambiental” y “restauración ecológica” también necesitan aclaración si son diferentes a otras formas de reparación generalmente aceptadas.

Entre los derechos de las víctimas enunciados en el borrador de la Convención, la disposición que establece que “en ningún caso se requerirá a las víctimas que reembolsen los gastos judiciales de la otra parte de la reclamación” (Art. 8(5)(d)) puede destacarse por resultar posiblemente controvertida ya que podría verse como un incentivo a un litigio poco serio, aunque este problema podría resolverse a través de un sistema de supervisión. El borrador del tratado también dispone el establecimiento de un Fondo Internacional para las Víctimas (Art. 8(7)).

El Artículo 10 se enfoca en la responsabilidad civil y penal. Exige responsabilidades de índole penal, civil o administrativa por violaciones de los derechos humanos cometidas en el contexto de actividades de empresas transnacionales, y dispone que la responsabilidad se adjudique a las personas tanto físicas como jurídicas.

Los temas clave en este debate son las relaciones entre empresas matrices y sus filiales y entre las empresas principales y sus proveedores, y las correspondientes responsabilidades jurídicas en caso de que el daño sea infringido o contribuido en el contexto de las operaciones empresariales. El Artículo 10(6) del borrador intenta abordar este complejo y conflictivo asunto exigiendo ciertos parámetros conforme a los cuales “todas las personas con actividades empresariales de carácter transnacional” (supuestamente una empresa comercial) serán responsables de los perjuicios ocasionados en el contexto de sus operaciones:

6. Todas las personas con actividades empresariales de carácter transnacional serán responsables de los perjuicios ocasionados por las violaciones de los derechos humanos que surjan en el contexto de sus actividades empresariales, incluidas sus operaciones:
   1. en la medida en que ejerza control sobre las operaciones, o
   2. en la medida en que exhiba una relación suficientemente estrecha con la filial o entidad en su cadena de suministro y exista una conexión sólida y directa entre su conducta y el agravio sufrido por la víctima, o
   3. en la medida en que se hayan previsto o se debieran haber previsto riesgo[s] de violaciones de los derechos humanos en su cadena de actividad económica.

La flexibilidad de la definición y la aplicación alternativa los diferentes fundamentos bajo los cuales puede establecerse la responsabilidad de una empresa matriz en relación con las faltas cometidas por sus filiales son remarcables. Esto sugiere un esfuerzo para cubrir todas las formas posibles en que una empresa puede estar involucrada en el daño causado por otros. Sin embargo, es necesario realizar un análisis minucioso para confirmar el alcance de estas cláusulas dejando claro el vínculo entre la empresa matriz y su filial o, de lo contrario, se incentivará a las empresas matrices a que adopten estrategias para desentenderse y evitar una conexión “fuerte” o clara con otras empresas.

Esta disposición probablemente sea objeto de un debate acalorado durante las negociaciones, ya que muchas empresas y Estados muestran gran preferencia por la doctrina de separación de entidades jurídicas (el velo societario). Este tema atraerá mucha atención no solo de expertos jurídicos sino también de grupos y comunidades del mundo entero que a menudo reclaman que las filiales de grandes empresas del sector extractivo causan daños a sus medios de vida, medio ambiente y salud, entre otros.

Las disposiciones sobre responsabilidad jurídica (Art. 10(8)–(12)) se encuentran igualmente redactadas de forma muy amplia. En primer lugar, es importante dar la bienvenida a una disposición especial sobre responsabilidad penal empresarial como un primer paso y mantenerla hasta el final, pero es preciso que el lenguaje sea más preciso. El borrador del tratado no solo apela a la responsabilidad penal por violaciones de todos los derechos humanos que constituyan un delito penal bajo el derecho internacional y la “derecho nacional” (dejando lugar a enfoques divergentes y posiblemente arbitrarios) sino que también limita su aplicación a delitos cometidos por “personas con actividades empresariales de carácter transnacional”. Es probable que este alcance limitado genere mayor debate y discusión.

Disposiciones institucionales internacionales

El borrador del tratado crearía un comité de expertos para monitorear y promover la implementación del tratado y una conferencia de Estados Partes (Art. 14), pero lamentablemente restringe sus funciones a las funciones tradicionales desempeñadas por organismos similares ya existentes. Las limitaciones en términos de eficacia del actual sistema internacional de monitoreo y supervisión basado en comités de expertos ya son conocidas. Este sistema resulta ya insuficiente para supervisar el cumplimiento estatal a través de tratados clásicos de derechos humanos e incluso podría ser menos efectivo en relación con las prácticas y políticas de las empresas comerciales. En vez de replicar el actual sistema, el nuevo tratado sobre empresas y derechos humanos podría establecer prácticas y mecanismos innovadores para fortalecer sus funciones y aumentar la eficacia del sistema internacional de monitoreo y supervisión de los tratados.

A principios de agosto, el Embajador de Ecuador también lanzó un borrador de protocolo opcional que contiene disposiciones para un Mecanismo de Implementación Nacional y una función de reclamos a cargo del comité de expertos bajo el Artículo 14 del tratado principal. Pese a que la recepción de reclamos es una función bienvenida para el Comité, el procedimiento aplicable y el resultado final están lejos de ser claros y eficaces. Estos aspectos requieren un análisis separado.

Conclusión

Habiendo considerado todos estos aspectos, podríamos decir que el borrador del tratado es un paso hacia adelante y una opción viable. Muchos dudaban que el proceso llegara a producir un borrador completo para las negociaciones. El proceso se encuentra en el cuarto año y está avanzando a pesar de muchos desafíos. Pero el borrador del tratado requiere mucho trabajo para alcanzar las altas expectativas y necesidades expresadas por la comunidad internacional, y en especial, por aquellos que necesitan recibir justicia y reparación.

Autor

Carlos López es Asesor Legal Senior de la Comisión Internacional de Juristas.

Notas

[1] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [ACNUDH]. (2018, 16 de julio). Instrumento Jurídicamente Vinculante para Regular, en el Marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las Actividades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf  [Traducción oficiosa al español disponible en https://www.business-humanrights.org/es/traducci%C3%B3n-borrador-cero-del-instrumento-jur%C3%ADdicamente-vinculante-para-regular-en-el-marco-del-derecho-internacional-de-los-derechos-humanos-las-actividades-de-las-empresas]

[2] Consejo de Derechos Humanos. (2014, 14 de julio). Resolución 26/9 sobre la Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos (A/HRC/RES/26/9). Extraído de http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/RES/26/9

[3] Zhang, J., & Abebe, M. (2017, diciembre). La trayectoria recorrida para un tratado vinculante de derechos humanos: Tres años han pasado y ¿hacia dónde se está yendo? Investment Treaty News, 8(4), 3–4. Extraído de https://www.IISD.org/ITN/es/2017/12/21/the-journey-of-a-binding-treaty-on-human-rights-three-years-outand-where-is-it-heading-joe-zhang-and-mintewab-abebe/ ; Zhang, J. (2015, noviembre). Se da inicio a negociaciones de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News, 6(4), 10–11. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-itn-november-2015-espanol_0.pdf

[4] Comisión Internacional de Juristas. (2015, 30 de mayo). Submission on scope of future treaty on business and human rights. Extraído de https://www.icj.org/submission-on-scope-of-future-treaty-on-business-and-human-rights

[5] Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. (2004). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Extraído de https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf

[6] ACNUDH. (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf