¿Se Benefician Realmente los Países en Desarrollo de los Tratados de Inversión? El impacto del derecho internacional de las inversiones en la gobernanza nacional

Las reglas internacionales contemporáneas sobre protección de las inversiones tienen sus raíces históricas en un sistema que estaba diseñado para proteger los intereses de los extranjeros fuera de sus países –para garantizar que los actores de empresas extranjeras en los Estados receptores se beneficien de un nivel de gobernanza tan bueno como el que gozan en sus Estados de origen, incluso si el sistema jurídico del Estado receptor estuviera por debajo del nivel aceptable–[1]. Pese a enfrentar gran oposición de la comunidad internacional en general[2], la idea de trato especial –o buena gobernanza– para los inversores extranjeros, ha sido introducida al cuerpo del derecho internacional a través de los AII. Contando con su propio mecanismo personalizado de solución de controversias (ISDS), el régimen moderno de AII reafirma las reglas históricamente refutadas sobre el trato especial de los inversores extranjeros.

Sin embargo, últimamente el régimen de tratados de inversión ha ido mucho más allá de su misión original de proteger a los inversores extranjeros frente a graves violaciones de derecho internacional, como por ejemplo, la toma de tierras abiertamente y la denegación de justicia. El trato especial de los inversores extranjeros actualmente implica que los actores de empresas internacionales pueden reclamar reparación incluso en caso de que las acciones gubernamentales revelen “un nivel relativamente bajo de inadecuación”[3]. La falta de transparencia, estabilidad y previsibilidad de las acciones estatales combinado con la falta de remedios efectivos y mecanismos de ejecución a nivel nacional ahora pueden generar una responsabilidad del Estado receptor por daños.

El surgimiento de la justificación de la buena gobernanza en los laudos arbitrales y la literatura

Para apoyar la extensión del alcance de la responsabilidad estatal bajo los tratados de inversión, se han proferido nuevas justificaciones afirmando que el régimen cumple una función útil en la sociedad. Algunas de las narrativas emergentes argumentan que los tratados de inversión y la ISDS no solo benefician a los inversores extranjeros sino también a una amplia gama de actores interesados de los Estados receptores, desde empresas hasta ciudadanos comunes. Aunque los tratados de inversión podrían no lograr cumplir con sus objetivos económicos, se alega que su existencia incluso estaría justificada por las normas de buena gobernanza consagradas en los estándares sustantivos de trato tales como el trato impuesto a los Estados partes[4]. Pese a estar diseñados para beneficiar a los inversores extranjeros, estos estándares de buena gobernanza presumiblemente podrían “trasladarse al derecho interno y establecer nuevos estándares para el sistema jurídico nacional”[5]. La principal premisa de la narrativa sobre buena gobernanza es que la reparación por daños ejercería presión sobre los Estados receptores para que cumplan e incorporen los estándares de buena gobernanza a su ordenamiento jurídico interno y a sus prácticas burocráticas más ampliamente[6]. Al actuar como catalizadores de la reforma en materia de gobernanza en los Estados receptores, los tratados de inversión supuestamente mejoran la gobernanza interna no solo para los inversores extranjeros sino también para las comunidades anfitrionas.

En un giro un poco inquietante, el lenguaje sobre buena gobernanza no solo ha sido acuñado por académicos sino también por tribunales arbitrales. En una serie de laudos, que incluyen los primeros casos Metalclad, Tecmed y Occidental[7], los tribunales arbitrales afirmaron que la transparencia, estabilidad, previsibilidad y coherencia del comportamiento estatal deben ser consideradas como elementos constitutivos del estándar de TJE. Los esfuerzos recientes para reformar los tratados de inversión no han logrado revertir tales prácticas interpretativas; pese a que calificar el TJE como una obligación del Estado de cumplir con la buena gobernanza nunca recibió el apoyo adecuado por medio de evidencia histórica y doctrinal. La interpretación de otros estándares de buena gobernanza, tales como la obligación, bajo un tratado de inversión, de brindar los medios efectivos para entablar demandas y hacer cumplir derechos, son similarmente cuestionables tanto por la insuficiencia de sus fundamentos jurídicos como por sus implicancias normativas[8]. Utilizar el lenguaje de la buena gobernanza para justificar una interpretación expansiva de las reglas de los tratados de inversión probablemente no desvíe la atención de las desventajas del razonamiento jurídico y normativo que subyace a los laudos arbitrales pertinentes. Por el contrario, esto puede agravar más la preocupación por la legitimidad y credibilidad del régimen.

¿La evidencia empírica apoya el argumento de la buena gobernanza?

La afirmación de que los tratados de inversión mejoran la gobernanza a nivel nacional aún debe ser demostrada con evidencia empírica. De hecho, la narrativa sobre buena gobernanza del derecho internacional de las inversiones se presenta en base a una serie de supuestos sobre cómo los Estados receptores deberían responder a las normas de los tratados de inversión. Los defensores de la narrativa sobre buena gobernanza presumen que la imposición de responsabilidad monetaria sobre los Estados receptores por la violación de los estándares de buena gobernanza (1) impedirá que los Estados receptores maltraten a los inversores extranjeros y (2) los alentará a reformar proactivamente sus prácticas jurídicas y burocráticas[9].

Sin embargo, para que se den estos efectos preventivos y transformadores, los funcionarios públicos de los Estados receptores deben saber de la existencia y significado de las normas de los tratados de inversión. Asimismo, deben existir marcos jurídicos y regulatorios a nivel nacional para desalentar eficazmente a los funcionarios gubernamentales para que no actúen en violación de dichas normas. La pregunta clave es: ¿hasta qué punto los funcionarios públicos son realmente conscientes y se encuentran influenciados por las disciplinas de los tratados de inversión al tomar sus decisiones con respecto a los inversores extranjeros? ¿La imposición de sanciones monetarias sobre los Estados receptores los insta a abordar las fallas en la gobernanza en la raíz de las controversias entre inversionistas y Estados y a mejorar la responsabilidad de las agencias y funcionarios gubernamentales pertinentes?

Los últimos estudios empíricos intentan responder estas preguntas a través de entrevistas con funcionarios públicos y del análisis de la legislación nacional de los Estados de países en desarrollo[10]. Un estudio de caso sobre las experiencias de cinco países en desarrollo releva que, incluso después de que los Estados se convierten en demandados en un arbitraje de inversión, muchos de sus funcionarios públicos tienden a no tener conocimiento sobre el derecho de los tratados de inversión y sus implicancias. Aun cuando los funcionarios públicos conocen el derecho de los tratados de inversión por su participación en arbitrajes entre inversionistas y Estados, este conocimiento no se traduce en reformas para mejorar la gobernanza. Los datos empíricos también demuestran que, pese a haber generado cierta conciencia y conocimiento sobre el derecho de las inversiones, algunos gobiernos receptores continúan haciendo caso omiso de las posibles repercusiones de sus acciones al infringir dicha legislación. Aunque exista una amenaza de consecuencias financieras adversas, en algunos casos, los gobiernos receptores prefieren violar las normas de los tratados de inversión ya que resulta más expeditivo a nivel económico y político. La insatisfacción con el arbitraje de inversión también parece presionar a los Estados receptores para que consideren cambios retroactivos en las leyes nacionales sobre protección de las inversiones y para que se retiren del régimen de estos tratados por completo.

¿Buena gobernanza para los inversores extranjeros?

La evidencia empírica emergente también plantea la pregunta de si, al aislar eficazmente a los inversores extranjeros de las desventajas de los regímenes nacionales y al reemplazar a estos últimos por una alternativa internacional discutiblemente más fuerte y eficaz, el régimen de tratados de inversión reduce el incentivo para que los Estados receptores mejoren las instituciones y prácticas de gobernanza internas[11]. Dado que la ISDS permite a los inversores escapar de la jurisdicción de los tribunales nacionales, los poderes judiciales no solo se encuentran meramente privados de incentivos para competir con los tribunales internacionales y mejorar la calidad de sus resultados en materia de gobernanza, sino que también se encuentran efectivamente impedidos de incorporar de otra manera los estándares internacionales de buena gobernanza en las prácticas jurídicas y burocráticas de sus Estados receptores.

La evidencia empírica también sugiere que, debido al énfasis del régimen de tratados de inversión en la idea de que los inversores extranjeros merecen una protección especial, el régimen contribuye a la fragmentación del escenario judicial y regulatorio nacional y a la emergencia de organismos especiales para la toma de decisiones cuya tarea específica es la de escudar a los inversores extranjeros de las leyes e instituciones nacionales. Hay una tendencia distintiva entre los Estados de los países en desarrollo en torno a la creación de enclaves jurídicos para los inversores extranjeros no solo a nivel internacional sino nacional. La proliferación de estos enclaves no inspira la consideración del derecho internacional como fuerza de cambio. En cambio, sobrevalorar a los inversores extranjeros afianza la creencia predominante del derecho internacional como un foro selecto para actores privilegiados. En lugar de alentar una reforma comprehensiva de las instituciones y prácticas de gobernanza nacional, los gobiernos de países en desarrollo apuntan a soluciones que ofrecen “buena gobernanza únicamente para los inversores extranjeros”.

¿El régimen de tratados de inversión en sí mismo cumple con los estándares de buena gobernanza?

Otra pregunta clave es si el derecho internacional de las inversiones posee las características necesarias para inspirar cambios a nivel nacional. El régimen de los tratados de inversión, bajo su forma actual, carece de algunas características fundamentales necesarias para cumplir con su misión de actuar como un mecanismo que indique cuales son los estándares universalmente aceptables de buena gobernanza[12]. Entre otras cosas, el verdadero impacto del derecho de los tratados de inversión sobre gobernanza en los países receptores depende de la postura que tome el régimen sobre la conducta errónea del inversor. Si los tratados de inversión y los tribunales arbitrales hacen la vista gorda ante los actos ilícitos perpetrados por los inversores extranjeros en los estados receptores, incluyendo el soborno y la corrupción, el régimen de tratados de inversión podría ser cómplice al alentar y perpetuar patrones de conducta indeseables por parte de los gobiernos y de los inversores extranjeros. Lamentablemente, la mayoría de los tratados de inversión existentes no contienen disposiciones que aborden expresamente la conducta errónea de los inversores. El derecho que rige los tratados de inversión ha sido muy criticado por su naturaleza asimétrica —al otorgar derechos a los inversores, sin imponer ninguna obligación[13]. No abordar la falta de responsabilidad de los inversores en los AII se contrapone al compromiso proclamado del régimen de tratados de inversión con respecto a los ideales del estado de derecho y a la buena gobernanza.

Sanciones, reformas de arriba hacia abajo y capacitación

Estudios empíricos sobre los efectos de la buena gobernanza del derecho de los tratados de inversión también destacan el papel central que juega la limitación de recursos que define la capacidad de los estados para internalizar las normas de buena gobernanza. Tal como argumentan hace tiempo los académicos en derecho y desarrollo, las sanciones externas y las reformas de arriba hacia abajo no siempre tienen un efecto capacitador en los países receptores[14]. Parece que la emergente red de influencia transnacional –que comprende primordialmente las instituciones financieras y de asistencia internacionales, los gobiernos occidentales y a los responsables de producir y difundir las normas de los tratados de inversión– de hecho pueden suprimir más que permitir mejoras significativas en la gobernanza nacional. Al poner énfasis en la pericia externa (extranjera), en la legislación externa (internacional) y en los mecanismos de solución de controversias, el funcionamiento de estos agentes transnacionales posee un efecto debilitador de la conciencia jurídica nacional y, por lo tanto, obstaculizan el surgimiento de formas innovadoras de interacción entre los Estados de los países en desarrollo y el régimen mundial de protección de las inversiones.

Observaciones Finales

Ahora que la evidencia empírica está apuntando cada vez más a la falta de correlación positiva entre los tratados de inversión y una mayor IED[15], ¿quién se beneficiaría de que los AII otorguen a los inversores extranjeros mejores privilegios? ¿Cuál es la función social general del régimen contemporáneo de tratados de inversión y hasta qué punto esa función puede lograrse dado el diseño existente de las reglas de los tratados de inversión y los procedimientos de arbitraje asociados? Se necesitan más estudios para explorar cómo aquellos que finalmente asumen los costos de las reglas de inversión –Estados de países en desarrollo y comunidades receptoras– podrían ser incluidos en el proceso de redefinir la gobernanza de inversión internacional y dar forma al contenido de las políticas de protección de las inversiones.

Autora

Mavluda Sattorova es profesora senior de Derecho en la Universidad de Liverpool. Se especializa en derecho internacional de las inversiones y arbitraje entre inversionistas y Estados. Su trabajo más reciente examina el impacto del derecho de los tratados de inversión en la formulación de políticas nacionales y la gobernanza.

Notas

[1] Root, E. (1910). The basis of protection to citizens residing abroad. American Journal of International Law, 4(3), 517–528, pp. 521–522.

[2]  Véase, por ejemplo, Resolución No. 1803 (1962, 14 de diciembre) y Resolución No. 3281 (1984, 12 de diciembre) de la Asamblea General de la ONU.

[3] Saluka Investments BV vs. la República Checa, CPA–CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, párrafo 293. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0740.pdf

[4] Vandevelde, K. J. (2010). Bilateral investment treaties: History, policy, and interpretation. Oxford: Oxford University Press, p. 119.

[5] Muchlinski, P., Ortino, F., & Schreuer, C. (Eds.). (2008). The Oxford Handbook of international investment law. Oxford: Oxford University Press, p. vi.

[6] Schill, S.W. (2009). The multilateralization of international investment law. Cambridge: Cambridge University Press, p. 377.

[7] Metalclad Corporation vs. México, Laudo, 25 de agosto de 2000, Caso del CIADI No ARB (AF)/97/1. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0511.pdf; Técnicas Medioambientales Tecmed SA vs. México, Laudo, 29 de mayo de 2003, Caso ARB(AF)/00/2. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0855.pdf; Occidental Exploration and Production Company vs. Ecuador, Laudo, 1 de julio de 2004, Caso de LCIA No UN 3467. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8648.pdf

[8] Véase, por ejemplo, AMTO vs. Ucrania, Laudo Final, 26 de marzo de 2008, Caso de SCC No 080/2005, párrafo 87 (el tribunal interpreta los medios efectivos de manera que se requiere que las leyes nacionales deben ser no solo accesibles sino también eficaces). Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0030.pdf

[9] Véase Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law, New York University Journal of International Law and Policy, 37, 972; Schill, S.W. (2009). The multilateralization of international investment law. Cambridge: Cambridge University Press, pág. 377; y Echandi, R. (2011). What do developing countries expect from the international investment regime? En Alvarez, J. E. & Sauvant, K. P. (Eds.), The evolving international investment Regime: Expectations, realities, options (párrafos 3–21). Oxford: Oxford University Press.

[11] Tom Ginsburg ha demostrado de manera convincente que la disponibilidad de ISDS a nivel internacional reduce los incentivos para que los Estados receptores mejoren los mecanismos y prácticas internos de buena gobernanza. Véase Ginsburg, T. (2005). International substitutes for domestic institutions: Bilateral investment treaties and governance. International Review of Law and Economics, 25(1), 107–123, pp. 119–121.

[12] La falla del derecho de los tratados de inversión para cumplir con los ideales del Estado de derecho de claridad, coherencia y proceso justo ha sido discutida en Van Harten, G. (2010). Investment Treaty arbitration, procedural fairness, and the rule of law. En Schill, S.W. (Ed.), International investment law and comparative public law (pp. 627–657). Oxford: Oxford University Press.

[13] UNCTAD. (2015). Informe sobre las inversiones en el mundo 2015: Reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones. Ginebra: UNCTAD, pág. 158. Extraído de https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf (en inglés). Principales mensajes y panorama general disponibles en español en https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2015overview_es.pdf

[14] Véase por ej., Trebilcock, M.J., y Daniels, R. J. (2008). Rule of law reform and development: Charting the fragile path of progress. Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p. 351.

[15] Pohl, J. (2018, 18 de enero). Societal benefits and costs of international investment agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence. OECD Working Papers on International Investment, 2018/01. Extraído de http://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en; Bonnitcha, J. (2017, septiembre). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence; Yackee, J. (2010–2011). Do bilateral investment treaties promote foreign direct investment? Some hints from alternative evidence, Virginia Journal of International Law, 51, 397–442.