Egipto declarado culpable por cierre de planta eléctrica durante levantamiento en 2011

Unión Fenosa Gas, S.A. vs. República Árabe de Egipto, Caso del CIADI No. ARB/14/4

En un laudo del 31 de agosto de 2018, un tribunal del CIADI analizó las demandas presentadas contra Egipto por Unión Fenosa Gas (UFG), una empresa española. Las demandas se relacionan con la provisión de gas a la Planta Damietta de UFG, la cual fue cerrada luego de una grave crisis económica y protestas civiles en Egipto en 2011. El tribunal desestimó todas las objeciones jurisdiccionales presentadas por Egipto y admitió la demanda de TJE bajo el TBI entre Egipto y España de 1994, otorgando a UFG más de USD 2 mil millones de indemnización.

Egipto presentó varias objeciones a la jurisdicción del tribunal y de admisibilidad de las demandas, las cuales se relacionaban con actos de corrupción, la ausencia de una inversión protegida y la naturaleza contractual de la controversia.

Corrupción: pese a algunas “señales de alerta”, Egipto no cumplió con carga de la prueba

Egipto afirmó que UFG obtuvo sus supuestas inversiones a través de medios corruptos e ilegales, por ende, violó derecho egipcio y las políticas públicas internacionales. Egipto además sostuvo que, para conservar su inversión, UFG seleccionó a un subcontratista, quien después fue declarado culpable en Estados Unidos por violación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos, en relación con sobornos y pago de favores.

Además, Egipto argumentó que la obtención de la inversión por UFG estaba plagada de “red flags” o señales de alerta. Específicamente, alegó que la inversión fue realizada en un país conocido por pagos corruptos y que, a fin de desarrollar su inversión, UFG se asoció con una empresa cuyos empleados tenían relaciones personales con funcionarios egipcios.

Antes de analizar la evidencia fáctica, el tribunal realizó varias consideraciones jurídicas importantes. Primero, señaló que la corrupción sería fatal para las demandas de UFG en torno a la jurisdicción, admisibilidad y los méritos. Segundo, determinó que “el cálculo de probabilidades” sería el estándar de prueba aplicable. Tercero, subrayó que el tiempo era importante. Egipto presentó acusaciones de corrupción más de 15 años después de que UFG realizara su inversión, lo cual plantea dudas acerca de la credibilidad de dichas acusaciones.

El tribunal reconoció que varios pagos recibidos por los socios locales de UFG con respecto al desarrollo de la inversión en efecto eran generosos. Sin embargo, se rehusó a conjeturar sobre las condiciones que detrás de dichos pagos. También reconoció que los socios locales de UFG tenían cierto acceso a responsables jerárquicos de Egipto. Sin embargo, fueron elegidos por UFG principalmente como lobistas, lo cual, ensimismo, no prueba la corrupción, según la opinión del tribunal.

Además, subrayó que los acontecimientos en cuestión sucedieron más de 15 años antes de las acusaciones presentadas por Egipto y, notablemente, que ni UFG ni sus socios locales ni los funcionarios egipcios jamás fueron procesados en Egipto por una conducta delictiva en torno a las inversiones de UFG.

Por lo tanto, el tribunal determinó que el alegato de corrupción presentado por Egipto como objeción a la jurisdicción podría ser parte de un objetivo táctico para su conveniencia. Por consiguiente, desestimó la objeción concluyendo que Egipto no cumplió con la carga de la prueba.

Jurisdicción sobre objeto de la demanda, naturaleza contractual de la controversia y procedimientos paralelos: tribunal no convencido procede a los méritos

Luego, Egipto argumentó que UFG no comprobó la existencia de una inversión protegida bajo el TBI, dado que en 2007 UFG presentó como garantía sus acciones y derechos asociados con la inversión en el Banco de Egipto.

Además, Egipto alegó que la controversia era de naturaleza esencialmente contractual y que había sido sometida a arbitrajes basados en el contrato. Afirmó que UFG y sus subsidiarias participaban de una estrategia preparada e impropia de “división de la demanda”. Especialmente, Egipto llamó la atención del tribunal a otros tres arbitrajes bajo los auspicios del centro regional de arbitraje comercial internacional del Cairo (CRCICA, por sus siglas en inglés) y de la CCI, los cuales se superponían significativamente con el arbitraje del CIADI. Por lo tanto, solicitó al tribunal que desestimara las demandas presentadas por UFG o bien suspendiera el procedimiento hasta que los tribunales de la CCI y del CRCICA resolvieran las demandas contractuales.

El tribunal decidió que la adquisición de las acciones por UFG formaba parte de una transacción comercial más amplia, por lo cual se cumplía con la definición de inversión del TBI, así como la prueba Salini, y que la posterior garantía en el banco no afectaba el estatus de las inversiones. Por consiguiente, desestimó la objeción presentada por Egipto.

Además, después de analizar los principios de res judicata y lis pendens, así con el riesgo de doble indemnización y decisiones incongruentes, el tribunal se rehusó a suspender o postergar el arbitraje en el CIADI a la espera del resultado final de los procedimientos en la CCI y el CRCICA.

Méritos: estado de necesidad consuetudinario fracasa nuevamente

UFG respondió que Egipto no otorgó a sus inversiones las protecciones garantizadas por el TBI. Alegó que las mismas sufrieron un daño significativo producto de las decisiones atribuibles a Egipto de reducir y cortar la provisión de gas natural a la Planta Damietta, lo cual finalmente resultó en el cierre total de la misma debido a la falta de gas necesario.

Egipto afirmó que las decisiones disputadas no eran atribuibles al Estado y que, por lo tanto, no podría dar pie a su responsabilidad internacional bajo el TBI.

A su vez, Egipto negó toda violación del TBI y, en todo caso, intentó justificarla alegando un estado de necesidad consuetudinario contenido en el Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Afirmó que la privatización del servicio eléctrico nacional fue la única manera de salvaguardar los intereses esenciales de un peligro grave e inminente. Según Egipto, cuando la medida disputada fue adoptada, la situación en el país era horrenda. Alcanzó niveles históricos de violencia y se salió de control debido a disturbios y enfrentamientos a lo largo de todo el país. La policía no podía mantener bajo control la situación, lo cual constituía, según Egipto, “una amenaza al funcionamiento básico de la sociedad y al mantenimiento de la estabilidad interna” (párrafo 8.10). Todo esto causó una caída dramática en el abastecimiento de gas natural internamente y para exportación.

El tribunal desestimó el estado de necesidad y concluyó que Egipto frustró las expectativas legítimas de UFG derivadas del compromiso del Ministerio de Petróleo con respecto a la inversión, violando así el estándar de TJE del TBI.

Para llegar a esta conclusión, el tribunal analizó una carta del 5 de agosto de 2000, donde el Ministerio de Petróleo egipcio respaldó plenamente el Contrato de Compraventa de Gas Natural firmado entre UFG y EGPC, una empresa estatal de dicho país. Notablemente, en el contrato, EGPC se comprometió a procurar que las autoridades egipcias no interfirieran con los derechos de UFG contenidos en el contrato y que no dictasen o promulgaran ninguna regulación que pudiera afectar los derechos de UFG o que afecten la capacidad de UFG y EGPC para desempeñar sus obligaciones contractuales.

En base a la carta y la disposición contractual antes mencionada, el tribunal concluyó que UFG tenía expectativas legítimas de que Egipto no interfiriera en su relación contractual con EGPC. Sostuvo que, al cerrar la Planta Damietta, la demandada privó a UFG de la posibilidad de cumplir con el contrato, frustrando así sus expectativas legítimas. Al analizar el vínculo entre el estándar de TJE y el concepto de expectativas legítimas, el tribunal se guió por los casos Phillip Morris vs. Uruguay, Parkerings vs. Lituania, Glamis vs. Estados Unidos y Mobil vs. Canadá.

Sin embargo, el tribunal decidió que las otras violaciones alegadas por UFG en relación con el desempeño del contrato y acuerdos firmados entre EGPC y UFG no podían atribuirse a Egipto, ya que EGPC era una entidad jurídica separada sin ninguna autoridad para comprometer a Egipto a través de su conducta.

Al calcular el monto apropiado de compensación, el tribunal aplicó el principio de reparación plena bajo el derecho consuetudinario internacional (refiriéndose al caso Chorzów Factory y a los Artículos 31 y 36 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la CDI) para subsanar, cuanto sea posible, las consecuencias de los hechos internacionalmente ilícitos cometidos por Egipto. El tribunal concluyó que, como resultado de la conducta ilícita de dicho país, UFG perdió más de USD 2 mil millones en ganancias.

Disidencia de Clodfelter: inversor no explica razonablemente asuntos relacionados con corrupción

La principal disidencia presentada por Mark Clodfelter se relaciona con determinar si la inversión fue obtenida por medios corruptos. Coincidió con el hecho de que no había pruebas directas de soborno o dinero pasando entre manos de los socios de UFG a los responsables egipcios. Sin embargo, el árbitro disidente remarcó que existía una discrepancia tremenda e inexplicable entre la participación del socio local en el proyecto y la remuneración que le fue otorgada. Esta clara señal de alerta fue suficiente, según la opinión de este árbitro, para no trasladar a UFG la carga de probar que no hubo corrupción, sino más bien, exigir a UFG que proporcione al tribunal una explicación plausible y creíble para justificar un aumento tal de los honorarios.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por William Rowley (designado por la demandante, nacional canadiense y británico), Mark Clodfelter (designado por la demandada, nacional estadounidense) y V.V. Veeder (presidente designado por acuerdo mutuo de las partes, nacional británico). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10061.pdf y la opinión disidente de Mark Clodfelter está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10062.pdf

Ksenia Koroteeva es candidata a LL.M. en Solución Internacional de Controversias (MIDS) en Ginebra. Anteriormente, trabajó como asesora jurídica y secretaria de tribunal del Centro de Arbitraje Ruso (RAC).