Tribunal del CIADI determina que Hungría violó cláusula de expropiación en TBI entre Francia y Hungría

UP and C.D. Holding Internationale vs. Hungría, Caso del CIADI No. ARB/13/35

En un laudo del 9 de octubre de 2018, un tribunal del CIADI consideró las demandas presentadas contra Hungría por dos empresas francesas: UP (anteriormente conocida como Le Chèque Déjeuner, una cooperativa) y C.D. Holding Internationale, una filial de total propiedad de UP. El tribunal admitió la demanda de expropiación indirecta bajo el TBI entre Francia y Hungría, otorgando a las demandantes aproximadamente EUR 23 millones en compensación.

Antecedentes y demandas

La controversia se relaciona con algunas reformas jurídicas e impositivas que perjudicaron el negocio de bonos de las demandantes en Hungría. El negocio consiste en la venta de cupones para empleadores que los otorgan a sus empleados como parte de su remuneración. Los empleados pueden utilizar estos cupones en varias empresas afiliadas para comprar productos y servicios.

Los inversores entraron al mercado húngaro a través de su filial Le Chèque Déjeuner Kft (CD Hungary) en 1996 y fueron muy activos principalmente en el negocio de cupones para el sector alimenticio, incluyendo cupones de “comida fría” para utilizarlos en supermercados y despensas, y de “comida caliente” para usarlos en restaurants.

En 2011, Hungría creó dos tipos de cupones de beneficios: (1) tarjetas SZÉP, una alternativa inmaterial a los cupones en papel, que podían ser utilizadas para diferentes alimentos, incluyendo “comida caliente”, y (2) cupones Erzsébet, que podían ser utilizados para pagar “comida fría” (y eventualmente para “comida caliente”). Los inversores no cumplieron con las condiciones legales para emitir tarjetas SZÉP. Los cupones Erzsébet únicamente podían ser emitidos por Magyar Nemzeti Üdülési Alapitvany (MNUA), una entidad del Gobierno.

Según las demandantes, las tarjetas SZÉP y los cupones Erzsébet recibían un beneficio de impuestos más bajos vis-a-vis los cupones emitidos por los inversores, lo cual tornaba sus cupones poco atractivos para los empleadores. El valor de las acciones de CD Hungary bajó en el mercado y sus ingresos disminuyeron, por lo cual tuvo que cesar sus operaciones en 2013. Las demandantes argumentaron que estas reformas dieron como resultado la expropiación de su inversión y violaron la obligación de TJE de Hungría en virtud del TBI entre Francia y Hungría.

Decisión del caso Achmea del TJEU no aplicable a casos del CIADI

La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) del 6 de marzo de 2018 en el caso Achmea afirmó que un acuerdo internacional celebrado entre los Estados miembros de la UE, que permitía a un inversor de un Estado miembro entablar una demanda contra otro Estado miembro, no era compatible con el derecho de la UE. Hungría se basó en la decisión Achmea para establecer que el tribunal no poseía jurisdicción sobre el caso. Argumentó que Hungría ya no estaba obligada por el Convenio del CIADI dado que el fallo del caso Achmea tornaba el régimen de solución de controversias del CIADI incompatible con el derecho de la UE.

El tribunal rechazó el argumento de Hungría y sostuvo que la decisión de Achmea era diferente al presente caso en muchos aspectos y, por ende, no afectaba la jurisdicción del tribunal.

Primero, la jurisdicción del tribunal se basó en el Convenio del CIADI, es decir en un tratado multilateral del derecho internacional público. De esta manera, su análisis se realizó en un contexto de derecho internacional público y no en un contexto nacional o regional.

Segundo, el tribunal señaló que la decisión de Achmea se fundó en algunos aspectos que no están presentes en este caso. El derecho alemán fue aplicado al procedimiento de arbitraje de la decisión Achmea, mientras que el Convenio y el Reglamento de Arbitraje del CIADI son aplicables a este procedimiento. Además, la revisión judicial del laudo Achmea estaba bajo la competencia de los tribunales alemanes y fue ejercida por los mismos, mientras que la revisión judicial del laudo del presente caso únicamente se encuentra sujeta al procedimiento de anulación bajo el Convenio del CIADI. Además, la decisión del caso Achmea fue el resultado del sometimiento de cuestiones preliminares por el Tribunal Federal de Justicia alemán al TJUE.

El tribunal también observó que la decisión de Achmea no contenía ninguna referencia al Convenio o al Reglamento del CIADI. Después destacó que no hay una regla en el derecho de la UE que disponga que las obligaciones bajo el Convenio del CIADI fueran incompatibles con el derecho de la UE o que las mismas hayan sido canceladas o reemplazadas por el acceso de Hungría a la UE. El tribunal también afirmó que Hungría no pudo probar su argumentación de una retirada implícita del Convenio del CIADI y que, en todo caso, toda denuncia a dicho Convenio no tendría un efecto retroactivo sobre el retiro de consentimiento a arbitraje por parte de Hungría.

Hungría expropió indirectamente la inversión de las demandantes

El tribunal rechazó el argumento de Hungría de que la demanda de los inversores en su totalidad estaba basaba en la pérdida de rentabilidad económica. En cambio, concluyó que su caso se basaba en la expropiación indirecta de su participación accionaria en CD Hungary por la privación del valor económico de sus acciones. Además observó que la pérdida del valor económico de las mismas debido a medidas estatales puede ser considerada una expropiación indirecta.

De acuerdo con el tribunal, su tarea se centró en identificar si las medidas disputadas en conjunto tuvieron un efecto que privó a las demandantes de su inversión. Comparó el valor económico de las acciones antes de las reformas con el valor posterior a las mismas para determinar si las demandantes fueron sustancialmente privadas del valor económico a causa de las reformas de Hungría.

En su análisis, el tribunal concluyó que Hungría sabía y tenía la intención de que ninguna empresa, excepto tres bancos húngaros, cumpliera con los criterios de elegibilidad para emitir las tarjetas SZÉP. Además dictaminó que Hungría creó un impuesto diferenciado en favor de las tarjetas SZÉP y los cupones Erzsébet; lo cual perjudicó a CD Hungary. De esta manera, consideró innecesario determinar si sólo este trato impositivo causó la privación de la inversión de las demandantes, porque la privación fue una consecuencia del paquete de medidas tomadas por Hungría (la tarjeta SZÉP, el cupón Erzsébet y las ventajas impositivas).

Habida cuenta de las declaraciones realizadas en el Parlamento húngaro, el tribunal dictaminó que Hungría procuró crear un monopolio estatal y expulsar a CD Hungary del mercado de cupones para alimentos o al menos sabía que el efecto de sus reformas implicaría que nadie podría continuar comprando los cupones de CD Hungary.

Finalmente, el tribunal concluyó que Hungría privó a las demandantes de sus inversiones dado que las reformas generaron una pérdida sustancial del valor económico de las inversiones de CD Hungary.

Posteriormente, el tribunal analizó si la privación de la inversión de las demandantes fue motivada por un propósito lícito. El TBI dispone que una privación como tal podría permitirse por “razones de necesidad pública”. Sin embargo, el tribunal concluyó que el objetivo de las reformas era dejar afuera del mercado de cupones a emisores que no fueran húngaros y deliberadamente apuntó a las inversiones de las demandantes y, por lo tanto, la privación a las mismas de su inversión no fue por un propósito público.

El tribunal sostuvo que Hungría incumplió sus obligaciones con respecto a la expropiación indirecta. Se rehusó a evaluar la demanda de TJE, citando la eficiencia procesal.

Daños

El tribunal rechazó el argumento de Hungría de que la regla de compensación por expropiación establecida en el Artículo 5(2) del TBI se aplicaba tanto a una expropiación lícita como a la ilícita. Determinó que la regla de compensación del TBI únicamente se aplicaba a medidas lícitas, y que el derecho consuetudinario internacional regía la cuantificación de daños por expropiación ilícita.

Habiendo concluido que Hungría expropió indirectamente la participación accionaria de las demandantes en CD Hungary, infringiendo el Artículo 5(2), el tribunal otorgó a las demandantes EUR 23.196.000 por daños. Hungría también tuvo que pagar el 75 por ciento de las costas legales y otros gastos de las demandantes y un interés estipulado a una tasa Euribor más el 6,01 por ciento, compuesto anualmente sobre los dos montos.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Karl-Heinz Böckstiegel (presidente designado por las partes, nacional alemán), L. Yves Fortier (designado por las demandantes, nacional canadiense) y Daniel Bethlehem (designado por la demandada, nacional británico). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10075.pdf

Sarthak Malhotra es abogado indio radicado en Nueva Delhi, India.