Fase 2 de la Revisión de la ISDS de la CNUDMI: Porqué “otras cuestiones” importan realmente

La CNUDMI confirió al Grupo de Trabajo III un amplio mandato para que considerara la posible reforma de la ISDS[1]. En la Fase 1, los gobiernos identificaron y analizaron las inquietudes en torno a la ISDS. La Fase 2, donde evaluaron si era deseable emprender una reforma a la luz de estas inquietudes, se encuentra muy avanzada. En la próxima reunión, a realizarse en Nueva York en abril de 2019, se espera concluir esta fase y decidir cómo pasar a la fase final, donde los gobiernos desarrollarán soluciones pertinentes para recomendar a la Comisión.[2]

El proceso de la CNUDMI reconoció desde un comienzo que las críticas expresadas en torno al régimen actual de ISDS “reflejaban inquietudes con respecto a la rendición de cuentas de forma democrática y a la legitimidad del régimen en su conjunto”[3]. El arbitraje entre inversionistas y Estados, en particular, está siendo impugnado, entre otras cosas, por:

• Desplazar las decisiones adjudicatarias a nivel interno y el derecho y las instituciones nacionales;
• Operar en contra de los intereses de los Estados en vías de desarrollo;
• Crear las condiciones para un enfriamiento regulatorio;
• Establecer una asimetría esencial en la protección jurídica;
• Crear una categoría exclusiva de solución de controversias internacionales para los inversores extranjeros;
• Permitir laudos monetarios muy onerosos para los inversores que se ven negativamente afectados por la conducta soberana;
• Omitir las salvaguardias institucionales frente a conflictos de intereses; y
• Crear otras formas de injusticia en el proceso de arbitraje.

También existen cuestionamientos fundamentales sobre si los costos de los tratados de inversión, particularmente como resultado de la ISDS, sobrepasan sus beneficios pretendidos como herramientas para atraer la inversión sostenible, al despolitizar las controversias y mejorar el Estado de derecho.

Por lo tanto, se instó a la CNUDMI que “adopte una visión integral del sistema, y especialmente de si mediante este se estaban logrando los objetivos deseados, al considerar y formular cualquier reforma del sistema de ISDS”.[4]

Sin embargo, este proceso de reforma ha sido reducido de manera indebida. El alcance se ha limitado a cuestiones de procedimiento y no de sustancia, aunque algunos gobiernos participantes han argumentado que las reglas sustanciales de la protección de los inversores y la ISDS son inseparables en algunos aspectos clave[5]. Segundo, aquellas discusiones procesales posteriormente se concentraron en tres categorías de inquietudes, relacionadas con (1) la uniformidad, coherencia, previsibilidad y corrección de las decisiones arbitrales; (2) los árbitros y los decisores; y (3) el costo y la duración de los casos de ISDS. Limitar los asuntos cubiertos en la Fase 2, a su vez, limitará todo esfuerzo de reforma durante la Fase 3.

El documento sobre el alcance del trabajo producido por la Secretaría de la CNUDMI reconoce que los gobiernos podrían desear plantear otras cuestiones pertinentes[6]. Sin embargo, otras cuestiones fundamentales presentadas por varios países en desarrollo han sido relegadas a la categoría de “otras inquietudes”[7]. No hubo espacio para discutirlas en la última sesión, y aunque la Presidencia señaló que esto se realizará en la sesión de abril de 2019, no aparecen en el programa provisional de dicha sesión[8].

Esta nota aborda tres cuestiones centrales relativas la crisis de legitimidad que enfrenta el sistema internacional de inversiones que deberían informar lo que resta de la Fase 2.

1. El derecho a participar de las partes afectadas

Toda persona que posee un interés afectado debe tener el derecho a un estatus legal en un procedimiento jurídico, al menos en lo que respecta a dicho interés. Sin embargo, este derecho básico no es respetado en la ISDS. Cuando los inversores extranjeros demandan a los países, a menudo presentan alegatos y plantean asuntos que afectan a otros que no poseen ningún derecho jurídico a participar, porque la ISDS excluye a otros del proceso de decidir en demandas de inversores extranjeros. Por lo tanto, los inversores pueden presentar alegatos contra personas y organizaciones que no tienen derecho a responder a los mismos. Cuando una persona ha sido denegada el derecho a un estatus legal, un tribunal de ISDS corre el riesgo de tomar una decisión que perjudique a alguien que no ha podido responder a los cargos. Esto resulta profundamente injusto. Si bien la opción procesal de nominar un amicus curiae puede ser muy útil, su propósito es muy diferente. Un Amicus nunca fue destinado a sustituir el derecho a tener estatus legal.

En un proceso justo, todas las partes afectadas serían notificadas de la demanda y a su pertinencia con respecto a sus intereses y tendrían la oportunidad de decidir si querrán una participación para defender sus intereses afectados. A medida que se desarrolla el procedimiento, podría surgir que una parte pueda aportar hechos que ni el inversor ni el gobierno podrían brindar o de hecho no brindaron.Para proteger sus derechos o intereses eficazmente, la parte afectada también debería tener acceso a la evidencia pertinente presentada al tribunal, así como la oportunidad para probar dicha evidencia y para entablar demandas y presentar pruebas, y así sucesivamente.

2. El Estado de derecho y la jurisdicción de los tribunales nacionales

La ISDS permite a los inversores extranjeros evitar los tribunales de los países, independientemente de si imparten justicia, y permite a los inversores evitar las leyes y tribunales comunes que gobiernan a cualquier otra persona. En el derecho consuetudinario internacional, las partes privadas deben agotar los recursos locales antes de que sus faltas puedan llevar a una demanda internacional contra un país. Esta regla demuestra respeto por las instituciones del país y les otorga la oportunidad de resolver las controversias antes de ser sometidas a un tribunal internacional. También reconoce que la elección del nacional extranjero de ingresar a un país conlleva una responsabilidad de aceptar las leyes y las instituciones internas. El derecho consuetudinario siempre permite a un tribunal internacional renunciar a su responsabilidad si un nacional extranjero demostrara que los recursos locales no se encontraban razonablemente disponibles o que sería obviamente inútil procurarlos.

En la ISDS, los inversores extranjeros han sido completamenteeximidos de esta obligación. Esta medida notable ha abierto dudosas opciones jurídicas para los inversores, especialmente por parte de aquellos que pueden costear un litigio de ISDS (es decir, grandes multinacionales y los ultra-ricos), quienes discrecionalmente pueden decidir sobre la confiabilidad y viabilidad de los recursos locales: de esta manera, podrían eludir los tribunales impugnando las decisiones de un país sin someterse a sus tribunales; presentar una demanda de ISDS si pierden en los tribunales nacionales; presentar demandas en ambos foros paralelamente; o solicitar una orden internacional de compensación contra el país, evitando de esta manera las limitaciones de los laudos judiciales de compensación en el derecho interno, mientras también solicitan otros recursos —tales como impugnar una ley— en los tribunales nacionales.

Estas prácticas contradicen el objetivo a menudo propugnado por los acuerdos de inversión y la ISDS de reforzar el Estado de derecho. Un medio primordial para lograr esto es preservar el papel de los procesos legislativos, judiciales y administrativos nacionales al crear, aplicar y hacer cumplir compromisos jurídicos. El foco debería centrarse en fortalecer estas instituciones. Un modelo de tribunal de inversiones, muy similar a la ISDS, generaría un sistema sustituto para la solución de controversias de inversión que correría el riesgo de desalentar y menoscabar este tipo de reforma a nivel interno, especialmente en ausencia de una obligación de agotar los recursos locales y el respeto por las instituciones nacionales.

Dado que la ISDS se ha extendido, el propósito real de los tratados parece ser el de permitir a los inversores extranjeros llevar sus controversias a foros que son financieramente dependientes de sus negocios y que a menudo favorecen a los inversores.El resultado final es que obtienen lo mejor de ambos mundos: la rendición de cuentas para otros y una forma de evitar la rendición de cuentas propia.

3. Enfriamiento de la autoridad y responsabilidad de los Estados para gobernar

Varias delegaciones han planteado una inquietud sistémica y transversal sobre el efecto del enfriamiento sobre la capacidad regulatoria y la soberanía de los Estados provocado por reglas vagas pro-inversores que son aplicadas a través de un mecanismo de ISDS, y que pueden menoscabar las obligaciones constitucionales de los Estados, subordinar la responsabilidad de los Estados de regular en pos del interés y el bienestar público, y erosionar los mandatos electorales, así como los procesos y la rendición de cuentas democráticos.

El costo fiscal que contribuye al enfriamiento incluye la preparación de una respuesta, incluyendo los costos operativos y de oportunidad o de presentar una demanda dentro de un gobierno y un proceso de selección y nominación de una defensa. El riesgo de que un inversor amenace o presente una demanda con la intención de generar un enfriamiento se ve agravado por la financiación por terceros. Aun cuando los Estados monten una defensa exitosa, podrían no recibir un laudo que compense los costos, cualquier monto otorgado podría no compensar totalmente el costo fiscal para el país, los costos de oportunidad y los costos que implicarían una demora en la implementación de la medida, así como el hecho de que los costos otorgados podrían nunca ser pagados.

El impacto del enfriamiento es de amplio alcance. Cuando las medidas formuladas para mejorar el bienestar público son detenidas, demoradas o debilitadas, siempre hay costos de oportunidad, así como una caída en los costos financieros, tales como el gasto en salud o en remediación ambiental. También podrían suscitarse costos ecológicos o humanos no monetarios, como por ej., una acción demorada de cambio climático. Los gobiernos enfrentan su propia crisis de legitimidad cuando no pueden responder a las necesidades sociales, económicas o culturales de sus ciudadanos, lo cual puede acarrear graves consecuencias políticas. Similarmente, el enfriamiento en la adjudicación puede menoscabar el Estado de derecho al denegar acceso a la justicia y a recursos para las comunidades vulnerables o explotadas. La asimetría en el desarrollo entre los países exportadores de capital y los importadores de capital implica que el impacto de los recortes a causa del enfriamiento afecte más profundamente a los países más pobres, y afecte la capacidad de los gobiernos para cumplir con las comunidades más vulnerables del mundo.

Criterios para concluir la Fase 2

Al interpretar el mandato de la CNUDMI, es preciso que el Grupo de Trabajo III tenga en mente el ímpetu original que dio impulso a la actual reforma, el cual reside en inquietudes profundas sobre la rendición de cuentas y legitimidad democráticas del régimen internacional de inversiones en su conjunto, y especialmente de la ISDS. El proceso de reforma de la CNUDMI no puede resolver todos los asuntos conflictivos, pero si ha de aliviar la crisis sobre la rendición de cuentas y la legitimidad en un grado significativo, su plan de trabajo debe incluir medidas para evaluar si las cuestiones identificadas para el debate y la potencial reforma abordarán genuinamente las inquietudes centrales.

Estos factores deberían incluir las cuestiones específicas mencionadas anteriormente. Más fundamentalmente, deben referirse a los objetivos del régimen internacional de inversiones en sí mismo. Un criterio claro es la capacidad de los miembros para cumplir con sus compromisos con respecto a los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU, incluyendo el respeto por los derechos humanos y las estructuras de gobernanza que garanticen procesos participativos inclusivos y el acceso igualitario a la justicia. Otro es determinar si aquellas inquietudes abordarán la actual falta de adecuación del régimen internacional de inversiones para alentar nuevas inversiones sostenibles que cumplan con los propósitos de desarrollo en los Estados que lo necesitan.

En 2018, la Secretaría General de la ONU observó que los AII suelen tener consecuencias imprevistas al constreñir el espacio regulatorio o suscitar pesadas sanciones financieras a través de los laudos arbitrales, e instó a que se formulen políticas de reforma para que los acuerdos estén en consonancia con las estrategias nacionales de desarrollo de los países[9]. Si el régimen pretende apoyar el desarrollo, y superar la crisis de legitimidad que enfrenta el régimen internacional de inversiones, se requiere algo más que una reforma procesal de la ISDS en tres categorías reducidas de asuntos a tratar.

Autores

Jane Kelsey es Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Auckland, Nueva Zelanda; David Schneiderman es Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, Canadá y Gus Van Harten es Profesor en la Facultad de Derecho Osgoode Hall de la Universidad de York, Toronto, Canadá.

[1] Naciones Unidas. (2017). Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(A/72/17), párrafo 264. Extraído de: http://undocs.org/es/A/72/17

[2] Véase Brauch, M. D. (2018). La reforma multilateral de ISDS es Deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York. Investment Treaty News, 9(4). Extraído de https://www.IISD.org/ITN/es/2018/12/21/multilateral-isds-reform-is-desirable-what-happened-at-the-UNCITRAL-meeting-in-vienna-and-how-to-prepare-for-april-2019-in-new-york-martin-dietrich-brauch/

[3] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).(2017, 20 de abril).Posible labor futura en materia de solución de controversias: Reforma del régimen de solución de controversias entre inversionistas y Estados: Nota de la Secretaría (A/CN.9/917), párrafo 12. Extraído de http://undocs.org/es/A/CN.9/917

[4] CNUDMI. (2018, 14 de mayo). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 35º período de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de abril de 2018) (A/CN.9/935), párrafo 97. Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/935

[5] Indonesia recientemete presentó su perspectiva en un documento que será sometido a debate en la sesión de abril de 2019: CNUDMI. (2018, 9 de noviembre). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Observaciones del Gobierno de Indonesia (A/CN.9/WG.III/WP.156). Extraído de http://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.156

[6] CNUDMI. (2017, 18 de septiembre). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados: Nota de la Secretaría(A/CN.9/WG.III/WP.142), párrafo 19. Extraído de http://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.142

[7] CNUDMI. (2018, 5 de septiembre). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados: Nota de la Secretaría(A/CN.9/WG.III/WP.149), párrafo 17. Extraído de http://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.149

[8] CNUDMI. (2019, 7 de enero). Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 37º período de sesiones Nueva York, 1 a 5 de abril de 2019, Programa provisional anotado (A/CN.9/WG.III/WP.155), párrafo 10. Extraído de http://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.155

[9] Asamblea General de las Naciones Unidas. (2018, 31 de julio). El sistema financiero internacional y el desarrollo, Informe del Secretario General 72/203(A/73/280), párrafo 62. Extraído de http://undocs.org/es/A/73/280