Chipre ejerció legítimamente su poder de policía, lo cual frustra demandas de banqueros griegos ante el CIADI

Marfin Investment Group Holdings S.A., Alexandros Bakatselos y Otros vs. la República de Chipre, Caso del CIADI No. ARB/13/27

En un laudo del 26 de julio de 2018, un tribunal del CIADI concluyó que mediante sus acciones Chipre no violó el TBI de 1992 entre Chipre y Grecia (el TBI). La demanda por EUR 1,05 mil millones fue presentada por Marfin Investment Group Holdings S.A. (MIG), una empresa de participación internacional constituida en Grecia y otras 18 corporaciones o accionistas luego de las medidas tomadas por las autoridades chipriotas en el contexto de la crisis de la Eurozona. El tribunal confirmó su jurisdicción pero desestimó todas las demandas contra Chipre y ordenó a los inversores el pago de €5 millones por los gastos de dicho Estado.

Descripción de los hechos sobre la controversia por la crisis bancaria

Los demandantes tenían una parte de la propiedad del Marfin Popular Bank Public Co. Ltd. (Banco Laiki), el segundo banco más importante de Chipre. En mayo de 2012, a través de la promulgación de medidas públicas, Chipre adquirió la mayoría de la propiedad del banco y tomó el control de la gestión del mismo en una recapitalización de EUR 1,8 mil millones, con el fin de reducir la exposición del banco a un incumplimiento de pago de la deuda griega durante la crisis de dicho país.

Al año siguiente, el banco fue puesto bajo administración y los depósitos de EUR 100.000 fueron sometidos al pago de un impuesto, como parte de un rescate acordado entre Chipre y el “Troika”, conformado por la Comisión Europea, el Banco Central Europeo y el Fondo Monetario Internacional.

En respuesta a estas medidas públicas, los demandantes iniciaron un arbitraje en el CIADI contra Chipre, reclamando la violación del TJE, la cláusula de protección y seguridad plenas (Artículo 2(2) del TBI) y la cláusula de expropiación (Artículo 4 del TBI). Particularmente, los demandantes impugnaron la regulación del banco por parte de Chipre, incluyendo la decisión del Banco Central de dicho país de despedir a los gerentes, y los términos del plan de recapitalización de 2012.

Tribunal admite jurisdicción sobre la controversia, pese a fallo del caso Achmea

Chipre enfocó su objeción jurisdiccional en la aplicación de varios tratados a la vez. Alegó que el TBI y su cláusula de arbitraje (Artículo 9) fueron cancelados o sustituidos por los posteriores Tratados de la UE y que, por lo tanto, el tribunal del CIADI no poseía jurisdicción sobre el caso.

El tribunal rechazó este argumento para proceder con el caso, haciendo referencia al fallo del CJUE en marzo de 2018 sobre el caso Achmea, en el cual se concluyó que los TBIs entre los Estados miembros de la UE no eran compatibles con el derecho de la UE. El tribunal se basó en jurisprudencia (EURAM vs. Eslovaquia), concluyendo que los TBIs intra-UE y los Tratados de la UE versan sobre diferentes objetos. En el presente caso, el tribunal afirmó que las disposiciones pertinentes del derecho de la UE que garantizan las libertades fundamentales o prohíben la discriminación no tienen el mismo objeto o sustancia que las protecciones sustantivas establecidas bajo el TBI (por ejemplo, el estándar de TJE). Por ende, el tribunal se rehusó a evaluar la cuestión de compatibilidad, la cual únicamente puede plantearse si dos tratados poseen el mismo objeto.

En consecuencia, el tribunal desestimó todas las objeciones jurisdiccionales de Chipre y declaró que el TBI continuaba vigente, incluyendo su cláusula de arbitraje.

Demanda de expropiación rechazada en base a ejercicio legítimo del poder de policía de Chipre

Los demandantes alegaron que la conducta de Chipre constituía un acto de nacionalización y, por lo tanto, una violación de la cláusula de expropiación del Artículo 4 del TBI. Según la opinión del tribunal, dado que Chipre poseía la mayoría de la participación accionaria en el Banco Laiki después de la recapitalización de junio de 2012, tales acciones no podrían constituir una violación del TBI, sino que representaban el ejercicio legítimo de los poderes regulatorios de Chipre. Dictaminó que las autoridades regulatorias chipriotas tenían discreción en cierta medida para tomar una decisión en el marco del plan de recapitalización. El tribunal determinó que Chipre no pretendió nacionalizar el banco y que su estrategia en la cumbre de la Eurozona no obedecía a una intención como tal.

Además, el tribunal afirmó que la falta de negociación de mejores términos por parte de Chipre o de buscar apoyo del Troika para su sector bancario inmediatamente después de la cumbre no podría ser considerada como una medida expropiatoria. Refiriéndose al caso SD Myers vs. Canadá, el tribunal señaló que no podía cuestionar las decisiones políticas o de políticas de un Estado, particularmente cuando dichas decisiones fueron tomadas en base a una amenaza continua a la seguridad de su sistema financiero. Se mostró convencido de que Chipre enfrentó una decisión política muy difícil en ocasión de la cumbre de la Eurozona. Por lo tanto, sostuvo que no había una conducta arbitraria, caprichosa o irrazonable en la falta de negociación de mejores términos por parte de Chipre.

Finalmente, concluyó que el despido de la gerencia se hizo en ejercicio legítimo de la capacidad regulatoria del Estado para proteger el bienestar público, lo cual le dio a Chipre las herramientas para intervenir con el fin de apoyar a los bancos afectados y evitar un riesgo sistémico a su sistema bancario y a la economía del país.

No hay violación de los estándares de TJE ni de protección y seguridad plenas; ni discriminación

Los demandantes alegaron que Chipre violó su estándar de TJE mediante la falta de provisión de un proceso debido a las inversiones de los demandantes, denegándoles justicia e incurriendo en una conducta arbitraria y abusiva en el proceso penal iniciado contra los demandantes.

El tribunal adhirió a la opinión del caso Philip Morris vs. Uruguay en cuanto a que “no resulta suficiente que haya una decisión errónea o un proceso judicial incompetente” para declarar una denegación de justicia, y coincidió con Chipre en que el agotamiento de los recursos locales no era una mera precondición para el arbitraje, sino un “un elemento constituyente del delito” (párrafo 1272). Por lo tanto, para el tribunal, la falta de agotamiento de los recursos locales por los demandantes resulta suficiente para desestimar su demanda de denegación de justicia (párrafo 1277).

Asimismo concluyó que el proceso penal entablado contra los demandantes era compatible con las leyes penales de Chipre, y que no fue iniciado de manera abusiva, por razones tácticas o para acosar a los demandantes. Por estas razones, el tribunal determinó que no hubo violación del TJE por no brindar un proceso debido.

Asimismo, el tribunal dictaminó que no hubo diferencia alguna entre el trato brindado a la inversión de los demandantes (Banco Laiki) y al Banco de Chipre, cuyos accionistas eran chipriotas. Dado que los dos bancos se encontraban en circunstancias similares, ambos fueron sometidos al plan recapitalización y a la remoción de su gerencia después de que el Estado les brindara asistencia financiera. El tribunal concluyó que la inversión de los demandantes no fue discriminada en base a su nacionalidad griega.

Los demandantes alegaron que la decisión de Chipre de imponer condiciones a las operaciones comerciales del Banco Laiki y promulgar la modificación de la Ley de Gestión de Crisis Financiera violó el estándar de protección y seguridad plenas. El tribunal remarcó que la conducta de Chipre fue en legítimo ejercicio de su poder de policía, y que en consecuencia, no hubo un exceso de poder frente al cual los demandantes merecieran protección. Por consiguiente, el tribunal concluyó que, aun cuando debiera interpretar el estándar como una imposición de una obligación para garantizar un ambiente seguro de inversión (tal como alegaron los demandantes), el estándar no fue infringido.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (presidente designado por las partes, nacional belga), Daniel M. Price (designado por los demandantes, ciudadano estadounidense) y David A. O. Edward (designado por la demandada, nacional británico). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/2068

Stephanie Papazoglou es nacional griega candidata a un título del MIDS LLM (2018–2019) en la Universidad de Ginebra y el Graduate Institute (IHEID).