Análisis  |  abril 23, 2019  |  Alessandra Mistura

Reforzando la Protección Ambiental en el Derecho Internacional de las Inversiones a través de la Incorporación de Principios Internacionales de Responsabilidad Civil

Después de más de una década de debates, ya no se discute si el marco mundial de AII debe someterse a un extensivo proceso de reforma para eliminar la asimetría entre los inversores extranjeros y los Estados receptores y garantizar un mayor equilibrio entre sus respectivos derechos y obligaciones.

La necesidad de reequilibrar el régimen de AII es particularmente evidente en el campo de la protección ambiental. Las actividades de inversión pueden dar como resultado un daño ambiental significativo en el Estado receptor. En este escenario, tanto el Estado receptor como las víctimas a menudo enfrentan grandes desafíos para obtener reparación, dadas las características del arbitraje entre inversionistas y Estados, así como la naturaleza y las características de los inversores extranjeros, que generalmente operan como empresas transnacionales.

Entre los medios posibles que podrían ser explorados para incrementar la protección de los Estados receptores contra el daño ambiental causado por actividades relacionadas con las inversiones en sus territorios, se encuentra la incorporación de principios de responsabilidad civil desarrollados en el campo del derecho ambiental internacional dentro de los AII. Una solución como tal permitiría que los inversores extranjeros sean responsabilizados por el daño ambiental causado en el territorio del Estado receptor durante el desempeño de sus actividades de inversión.

Este artículo explora la manera en que se puede lograr incorporar los principios internacionales de responsabilidad civil a los AII. Para hacerlo, primero expone los principios de esta índole que podrían ser introducidos. Segundo, analiza las herramientas disponibles para dicha tarea.

1. Descripción general de los regímenes internacionales de responsabilidad civil

“Los regímenes internacionales de responsabilidad civil” refiere a una serie de convenciones internacionales celebradas para abordar las posibles consecuencias devastadoras de actividades peligrosas específicas para el medio ambiente y para facilitar las demandas de responsabilidad civil por parte de los Estados receptores y de las víctimas de dichas actividades dentro del territorio del Estado receptor, así como la restauración del medio ambiente dañado[1]. Estas convenciones crean un sistema uniforme de reglas sobre responsabilidad que deben ser adoptadas y aplicadas por los Estados partes a nivel nacional, a través de la promulgación de la legislación necesaria para su implementación.

Las convenciones internacionales de responsabilidad han sido negociadas para abordar las consecuencias de algunas actividades específicas ultra-peligrosas, tales como el daño nuclear[2] y el daño por la contaminación por hidrocarburos de petróleo[3]. A estos le sucedieron los regímenes que abordan daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación[4], organismos vivos modificados[5], accidentes industriales en aguas transfronterizas[6] y el daño causado en la región antártica[7]. Todas estas convenciones se basan en una serie de principios uniformes, que pueden ser resumidos de la siguiente manera:

  • Las convenciones brindan una definición de “daño”, la cual en los tratados más recientes, exige la adopción de medidas preventivas así como el restablecimiento del ambiente dañado.
  • Canalizan la responsabilidad por daño a través del “operador”, es decir la persona natural o jurídica que posee el control de la actividad ultra-peligrosa.
  • La responsabilidad es estricta, es decir, es impuesta independientemente de la falta del operador, y está sujeta a exenciones.
  • La responsabilidad es limitada en cantidad o en tiempo, o ambas.
  • El operador debe contar con una cobertura de seguro adecuada o proporcionar alguna otra garantía financiera.
  • Se establecen niveles de compensación en los casos donde el operador no sea responsable debido a exenciones de responsabilidad aplicables y en los casos donde, pese a que el operador sea responsable, el daño exceda los límites de responsabilidad establecidos en las convenciones.
  • Las convenciones identifican los tribunales que poseen jurisdicción para tratar demandas de compensación y el derecho aplicable.

En general, las convenciones internacionales sobre responsabilidad civil poseen bajas tasas de ratificación y de entrada en vigor. Sin embargo, cuando las convenciones pertinentes efectivamente entran en vigencia, la aplicación de los principios listados anteriormente ha sido particularmente exitosa para garantizar la compensación a las víctimas. Este es el caso del daño por contaminación por hidrocarburos, donde el régimen establecido bajo el Convenio sobre Responsabilidad Civil de 1992 y acuerdos relacionados, han garantizado el pago de más de GBP 674 millones en compensación desde 1978[8]. Esto refuerza la idea de que los principios internacionales de responsabilidad civil podrían jugar un mayor papel para garantizar la responsabilidad y facilitar la compensación por daño ambiental.

2. La integración entre el derecho internacional de las inversiones y los principios internacionales de responsabilidad civil

La incorporación de principios internacionales de responsabilidad civil a los AII podría otorgar a los Estados receptores y sus ciudadanos una protección adicional y más poderosa contra los efectos adversos causados por las actividades económicas peligrosas de los inversores extranjeros. Una incorporación como tal, por un lado, garantizaría la protección apropiada de las victimas del daño ambiental, al brindarles acceso a una compensación oportuna y adecuada, y, por el otro, al facilitar la restauración del ambiente afectado a su condición original.

En la práctica, esta incorporación podría llevarse a cabo de tres maneras diferentes, que discutimos en las siguientes secciones.

a.      Responsabilidad del inversor

Como primer paso, los AII podrían disponer específicamente que el inversor sea responsable del daño ambiental causado durante el desempeño de sus actividades de inversión en el Estado receptor, de esta manera, el inversor sería considerado el “operador” a los fines de los regímenes internacionales de responsabilidad civil.

Con respecto a la definición de “inversión” pertinente para atribuir responsabilidad al inversor, esta debería coincidir con la definición de “inversión” protegida bajo el AII. Esto permitiría evitar el riesgo de limitar la responsabilidad a algunas actividades de la inversión, mientras que al mismo tiempo se omitirían algunas actividades igualmente peligrosas a las cuales no se atribuye responsabilidad alguna.

b.      Obligaciones ambientales del inversor

Alternativamente o además de las mencionadas anteriormente, los AII podrían disponer obligaciones específicas para el inversor, que están siendo cada vez más reconocidas como una herramienta para reequilibrar los derechos y responsabilidades de los inversores bajo los AII[9], en miras a reforzar la protección del medio ambiente.

Por ejemplo, los AII podrían incorporar las disposiciones presentes en algunas convenciones internacionales de responsabilidad civil relativas a la adopción de medidas preventivas o de restablecimiento. En este caso, se exigiría al inversor que tome las medidas preventivas necesarias para evitar un peligro grave e inminente de daño ambiental causado por sus actividades de inversión en el Estado receptor. Si el daño ambiental ya ha ocurrido, se exigiría en cambio que el inversor adopte todas las medidas posibles y necesarias para reducir, contener o manejar el daño y restaurar el ambiente a su condición original.

Los AII también podrían establecer obligaciones para los inversores destinadas a brindar una compensación oportuna y adecuada a las víctimas del daño ambiental provocado por sus actividades de inversión, de acuerdo con un estándar de responsabilidad estricto y sujeto a exenciones en caso de que la ocurrencia del daño estuviera totalmente fuera del control del inversor. Alternativamente, los AII también podrían exigir que los inversores obtengan una cobertura de seguro adecuada u otras garantías financieras para cubrir los daños que surjan de sus inversiones en el Estado receptor, facilitando, de esta manera, el acceso de las víctimas a compensación.

En ambos casos bajo a. y b., podría argumentarse que el establecimiento de tales obligaciones en los AII resulte redundante, especialmente cuando disposiciones similares se encuentren incluidas en el derecho interno del Estado receptor y que el AII aplicable disponga la obligación del inversor de cumplir con la legislación interna de dicho Estado. Sin embargo, incorporar directamente tales obligaciones en los AII podría resultar muy útil cuando la legislación interna no contenga obligaciones similares, o en los casos donde la naturaleza transfronteriza de las actividades o la estructura del inversor obstaculicen el acceso efectivo a la remediación ambiental.

c.       Niveles adicionales de compensación

Si bien la inclusión de obligaciones o disposiciones ambientales dirigidas a los inversores que atribuyan su responsabilidad por daño ambiental es —por lo menos teóricamente— directa, la incorporación de niveles adicionales de compensación en los AII podría resultar más difícil de lograr.

Los regímenes de responsabilidad civil han adoptado dos enfoques diferentes a los mecanismos de compensación adicional: uno, adoptado por los convenios de responsabilidad en materia nuclear, que requieren que los Estados partes pongan a disposición fondos públicos en caso de accidentes nucleares, y el otro, adoptado por los convenios sobre contaminación hidrocarburos, que establecen fondos internacionales financiados a través de contribuciones de la industria.

Entre estos dos modelos, la primera opción podría ser más fácilmente incorporada a los AII, ya que el acuerdo simplemente podría disponer que los Estados partes pongan a disposición fondos públicos para cubrir el daño ambiental causado por las inversiones a sus nacionales en el territorio de la otra parte. La segunda opción podría plantear desafíos para su implementación, tales como la necesidad de que los Estados interesados celebren un acuerdo separado que rija el funcionamiento del fondo, o la identificación de los inversores que deberían contribuir al fondo.

3. Conclusión

Desde una perspectiva teórica, no hay una incompatibilidad inherente entre los principios que rigen los regímenes de responsabilidad civil y los AII. De hecho, las disposiciones que contienen obligaciones para el inversor ya comenzaron a aparecer en los AII de nueva generación y en los nuevos modelos de AII[10], mientras que la imposición de responsabilidad civil de los inversores ha sido abogada en algunos modelos de AII desarrollados por académicos[11]. Por lo tanto, estos avances podrían ser llevados más lejos, para alcanzar un equilibrio más equitativo entre la protección de los inversores y las preocupaciones ambientales del Estado receptor.

En la práctica, no obstante, la incorporación podría resultar más difícil de lograr. Dejando de lado la cuestión de si los Estados estarían dispuestos a perseguir esta solución, la primera dificultad reside en el desarrollo de mecanismos apropiados que permitan transponer a los AII los principios más complejos de responsabilidad civil, tales como el establecimiento de niveles adicionales de compensación. Segundo, una reforma procesal de la ISDS también sería necesaria, creando medios procesales apropiados para las víctimas y los Estados receptores por igual para hacer cumplir sus derechos sustantivos bajo el régimen reformado de AII frente a los inversores.

Autora

Alessandra Mistura es candidata a un título PhD. en el Graduate Institute of International and Development Studies, donde se está especializando en la incorporación del desarrollo sostenible en el derecho internacional de las inversiones. Este artículo está basado en un análisis más amplio realizado por la autora en Mistura, A. (2019). Integrating civil liability principles into international investment law: a solution to environmental damage caused by foreign investors? en L. Sachs; L. Johnson & J. Coleman (Eds.), Yearbook on international investment law and policy 2017. Oxford: Oxford University Press, pág. 446–491. Extraído de https://global.oup.com/academic/product/yearbook-on-international-investment-law-and-policy-2017-9780198830382

Notas

[1] Churchill, R. R. (2002). Facilitating (transnational) civil liability litigation for environmental damage by means of treaties: progress, problems, and prospects. Yearbook of international environmental law, 12(1), 3.

[2] Por ejemplo, Convenio de París acerca de la Responsabilidad Civil en materia de Energía Nuclear, 29 de julio de 1960, 956 UNTS 251. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028010a6ab; y la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, 21 de mayo de 1963, 1063 UNTS 265. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800fb0a7, modificada por el Protocolo Común relativo a la Aplicación de la Convención de Viena, 12 de septiembre de 1997, 2241 UNTS 270. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=0800000280079ad5.

[3] Por ejemplo, Protocolo de Londres de 1992 que enmienda el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos de 1969, 27 de noviembre de 1992, 1956 UNTS 255. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800a5777 [en adelante Convenio sobre Responsabilidad Civil de 1992].

[4] Por ejemplo, el Protocolo de Basilea sobre Responsabilidad e Indemnización por Daños Resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, 10 de diciembre de 1999. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXVII-3-b&chapter=27

[5] Protocolo de Nagoya – Kuala Lumpur sobre Responsabilidad y Compensación Suplementario al Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología, 15 de octubre de 2010. Extraído de https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXVII-8-c&chapter=27

[6] Protocolo sobre Responsabilidad e Indemnización por Daños Derivados de los Efectos Transfronterizos de los Accidentes Industriales en Aguas Transfronterizas, 21 de mayo de 2003. Extraído de https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-16&chapter=27

[7] Por ejemplo, el Anexo VI al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, Responsabilidad emanada de emergencias ambientales. Extraído de https://www.ats.aq/documents/recatt/Att249_s.pdf

[8] International Oil Pollution Compensation Funds (Fondos IOPC). (2017), Annual Report 2017, pág. 17. London: IOPC Funds. Extraído de https://www.iopcfunds.org/publications

[9] UNCTAD (2018). UNCTAD’s reform package for the international investment regime. Ginebra: UNCTAD. Extraído de https://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/UNCTADs%20Reform%20Package_web_09-03-2018.pdf; IISD. (2018, abril). Integrating investor obligations and corporate accountability provisions in trade and investment agreements. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/integrating-investor-obligations-and-corporate-accountability-provisions-trade

[10] Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República Federal de Nigeria [TBI entre Marruecos y Nigeria], 3 de diciembre de 2016, Art. 14. Extraído de https://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/5409; la Comunidad de Desarrollo de Africa Austral (SADC). (2012, julio). SADC model bilateral investment treaty template with commentary, Artículo 21. Gaborone: SADC. Extraído de http://www.iisd.org/ITN/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf; Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty. Extraído de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf

[11] Mann, H., von Moltke, K., Peterson, L. E., Cosbey, A. (2005). IISD Model international agreement on investment for sustainable development: negotiators’ handbook. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/iisd-model-international-agreement-investment-sustainable-development-negotiators-handbook; véase también IISD, 2018, nota 9 supra.