Tribunal del CIADI otorga a ConocoPhillips USD 8,7 mil millones más intereses en controversia con Venezuela
ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V., ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. y ConocoPhillips Company vs. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/07/30
Un tribunal del CIADI otorgó más de USD 8,7 mil millones más intereses a ConocoPhillips por la expropiación ilícita, por parte de Venezuela, de tres inversiones en el sector petrolero realizadas por filiales holandesas de la empresa estadounidense ConocoPhillips. El tribunal emitió su laudo el 8 de marzo de 2019, casi seis años después de su decisión sobre jurisdicción y fondo de septiembre de 2013. El laudo también fue dictado casi un año después de que un tribunal de la CCI otorgara más de USD 2 mil millones en otra demanda basada en un contrato entablada contra Venezuela en relación con dos de las inversiones petroleras implicadas en el presente caso.
Antecedentes y demandas
A mediados de la década de 1990, ConocoPhillips invirtió en tres proyectos —los Proyectos Hamaca, Petrozuata y Corocoro— que involucraban la extracción, refinamiento parcial y comercialización de crudo extra pesado de la Faja Petrolífera del Orinoco.
En 2007, Venezuela intentó reestructurar los proyectos para convertirlos en empresas donde las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), la empresa petrolera estatal venezolana, adquirirían el 60 por ciento de las acciones, en consecuencia alineando a la inversión de ConocoPhillips con los mismos requisitos jurídicos y fiscales aplicables a otras empresas desarrollando actividades en Venezuela. ConocoPhillips rechazó los términos del convenio de restructuración y, en consecuencia, convulsionó el mercado venezolano, después de que PVDSA nacionalizara los proyectos.
El 2 de noviembre de 2007, ConocoPhillips inició un arbitraje contra Venezuela, reclamando expropiación ilícita y violación del estándar de trato justo y equitativo contenidos en el TBI entre los Países Bajos y Venezuela (el TBI). ConocoPhillips solicitó más de USD 21 mil millones en compensación, mientras que Venezuela respondió que el inversor únicamente estaba facultado para recibir USD 515 millones.
En 2013, la mayoría de este tribunal concluyó que Venezuela no cumplió con su obligación de negociar de buena fe una compensación justa tal como lo exige el Artículo 6(c) del TBI. En 2017, el tribunal emitió una decisión provisional en respuesta a la tercera solicitud de Venezuela para que el tribunal reconsiderase su decisión de 2013. En la decisión provisional de 2017, el tribunal aclaró que no encontró una ausencia de buena fe por parte de Venezuela su obligación de negociación, sino que la Venezuela no entabló negociaciones que condujeran a una oferta que cumpliera con los requisitos de compensación justa y valor de mercado tal como lo exige el TBI.
Elección del derecho aplicable —estándar de compensación y estándar contractual del TBI—
Venezuela argumentó que ConocoPhillips no podría reclamar daños fuera de los límites establecidos en los Convenios de Asociación (CAs) para los contratos originales de los proyectos y el derecho venezolano cuando la inversión fue realizada, porque estas condiciones limitaban las ganancias esperadas por ConocoPhillips y la rendición de cuentas que se esperaba del Estado según el TBI.
El tribunal subrayó que, dado que la demanda fue presentada inicialmente bajo el Artículo 6 del TBI, los CAs y el derecho venezolano no eran directamente aplicables. Sin embargo, dado que la compensación por los derechos y activos de ConocoPhillips debían incluir algo que los inversores estarían facultados a recibir si no hubiera habido una expropiación, el tribunal determinó que la compensación debía tener en cuenta tanto el estándar del TBI como las disposiciones de los CAs.
Venezuela tiene la responsabilidad de probar los costos del proyecto, ConocoPhillips debe probar precios de producción
El tribunal aceptó todos los costos esperados en relación con el proyecto. En cuanto a los precios de producción entre 2007 y 2020, el tribunal aceptó los precios reales de venta, rechazando la preferencia expresada por Venezuela de los precios más bajos y la objeción de ConocoPhillips de que el crudo habría sido vendido a un precio superior si hubiera sido administrado por el inversor durante el período en cuestión. En torno a la producción posterior al laudo, el tribunal dictaminó que los precios de la producción futura comenzarían en el promedio de 2020 y aumentarían utilizando una tasa fija por cada año subsiguiente.
Impuesto a las Ganancias Eventuales constituye Acción Discriminatoria en el CA de Petrozuata
El tribunal determinó que el Impuesto a las Ganancias Eventuales (Windfall Profit Tax) (WPT, por sus siglas en inglés) aplicado por Venezuela no debería incluirse en la valuación de las ganancias esperadas razonablemente por ConocoPhillips por que los CAs claramente daban la autoridad a Venezuela para modificar el régimen fiscal en conexión con la suba del precio del petróleo y toda exención del WPT hubiera sido otorgada únicamente a discreción de Venezuela. Sin embargo, el tribunal también dictaminó que el WPT constituía una Acción Discriminatoria bajo el CA de Petrozuata dado que autorizaba a Venezuela aplicar exenciones de manera desigual a empresas de la industria petrolífera.
Descripción de la tasa de descuento y factores pertinentes
Teniendo en cuenta estas consideraciones, el tribunal procedió a determinar las ganancias y dividendos esperados que ConocoPhillips habría recibido durante la duración de los proyectos. Primero, rechazó la objeción de Venezuela de que la tasa interna de retorno (TIR) original de ConocoPhillips del 20 por ciento es la tasa de descuento apropiada. En cambio, favoreció la postura de ConocoPhillips de que una vez que la TIR, o “tasa mínima de retorno”, fue promulgada, resulta esencialmente irrelevante y no debería ser utilizada, porque se trata meramente del nivel mínimo de retorno esperado por ConocoPhillips. El tribunal también determinó que los costos de préstamo de Venezuela no afectaban el análisis de la tasa de descuento ya que la financiación de los proyectos petroleros depende de cada proyecto en particular y generalmente opera fuera de las limitaciones generales de la economía de Venezuela.
Expropiación y el efecto del impuesto en la tasa de descuento
El tribunal destacó que “la tasa de descuento no debería servir como prima para los actos ilícitos cometidos por el Estado receptor y en detrimento de la inversión” (párrafo 906). Sin embargo, el tribunal también subrayó que la expropiación por una “justa compensación” está permitida bajo el TBI y, por lo tanto, ConocoPhillips asumió algún riesgo de expropiación. Como resultado, el tribunal incluyó en la tasa de descuento, el riesgo de cualquier diferencia entre la “justa compensación” y la plena reparación por las pérdidas sufridas a causa de la expropiación.
Tribunal utiliza tasa de descuento del 17,25 por ciento
El tribunal finalmente utilizó la tasa de descuento propuesta por ConocoPhillips en 2006 del 13 por ciento como línea de base, determinando que representaba los riesgos esperados de los proyectos más que una alternativa presentada por las partes contendientes. El tribunal la redujo un 9,75 por ciento por el riesgo ya calculado de una reducción en la producción y costos más altos. Combinando el costo de capital (tasa libre de riesgo y el riesgo de la industria) con la tasa de descuento del 9,75 por ciento y el margen de discreción del tribunal, se fijó una tasa de descuento del 17,25 por ciento.
Tasa de interés
El tribunal señaló que aplicar una tasa libre de riesgo —tal como argumentó Venezuela— permitiría que Venezuela retenga los dividendos expropiados y obtenga mayores ganancias, mientras que ConocoPhillips “tendrían que conformarse con la menor tasa posible disponible en el mercado de capitales” (párrafo 816). En cambio, el tribunal utilizó el costo de capital de ConocoPhillips para calcular los intereses anteriores al laudo para reflejar su conclusión sobre los costos más altos en lugar de los esperados.
En contraste, el tribunal se enfocó en la oportunidad reducida de los inversores de invertir en la industria petrolífera para determinar la tasa de interés posterior al laudo. Como resultado, adoptó una prima de riesgo de la industria del 5,5 por ciento (compuesta anualmente) para calcular el interés después del laudo.
Laudo total
Finalmente, el tribunal otorgó USD 8,4 mil millones por expropiación ilícita en violación del Artículo 6 del TBI y USD 286 millones por las Acciones Discriminatorias en infracción del CA de Petrozuata. También otorgó a ConocoPhillips el 40 por ciento de sus costas legales, por más de USD 20 millones. Por último, el tribunal declaró que la totalidad de la suma era neta de impuestos.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta (presidente, designado por el presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional colombiano, reemplazando a Kenneth Keith, nacional neozelandés, quien renunció al tribunal en 2016), Yves Fortier (designado por las demandantes, nacional canadiense) y Andreas Bucher (designado por la demandada, nacional suizo, reemplazando a Georges Abi-Saab, nacional egipcio, quien renunció al tribunal en 2015). El laudo está disponible en español en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10403.pdf
Gregg Coughlin es becario internacional en Ginebra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y colaborador externo del Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.