Italia declarada culpable por cambio en política de energías renovables en arbitraje intra-UE

Greentech Energy Systems A/S & Ors. vs. La República de Italia, Arbitraje de la CCE V (2015/095)

El 23 de diciembre de 2018, un tribunal de la CCE emitió un laudo donde declaró culpable a Italia por la violación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE y otorgó a las tres demandantes (dos constituidas en Luxemburgo y la tercera en Dinamarca) aproximadamente USD 15 millones por daños.

Antecedentes y demandas

Las demandantes, quienes habían invertido en 134 plantas de generación de energía fotovoltaica (PV, por sus siglas en inglés), alegaron que Italia, al momento de realizar la inversión, les había prometido algunos incentivos financieros para inducir la inversión. Afirmaron que estas inversiones fueron realizadas en base a la expectativa de que los incentivos financieros establecidos en la legislación, decretos y un contrato no serían modificados.

El incentivo principal fue el decreto Conto Energia, el cual brindaba un incentivo de tarifas premium (las más altas del mercado) por un período de 20 años comenzando en la fecha en que cada planta PV celebró un contrato con Gestore dei Servizi Energetici (GSE), una empresa estatal, y conectada a la red eléctrica.

Comenzando en 2012, Italia implementó una serie de medidas, incluyendo el Decreto Legislativo No. 91/2014 del 24 de junio de 2014 (el Decreto Spalma-incentivi), el cual disminuía el valor de los incentivos ofrecidos a las demandantes. Alegando que la medida perjudicaba a las demandantes y a sus respectivas inversiones, las demandantes afirmaron que Italia violó el estándar de TJE, la cláusula de impedimento y la cláusula paraguas establecidas en el Artículo 10(1) del TCE y demandó daños, además de otros desagravios declaratorios.

Italia, en su respuesta a la demanda, objetó la jurisdicción del tribunal por varias razones, en particular la objeción relativa a la ISDS en los tratados intra-UE. En cuanto a los méritos, argumentó que su derecho a regular le permitía realizar cambios en la estructura de incentivos y que sus medidas fueron razonables y proporcionadas. El tribunal, sin embargo, no se mostró convencido.

Objeciones Intra-UE: ¿Achmea para salvar a Italia? No precisamente

En cuanto a la objeción a la jurisdicción del tribunal presentada por Italia, considerando el informe amicus curiae de la Comisión Europea y la decisión del caso Achmea, el tribunal expuso varias observaciones importantes.

Primero, observó que el TCE en un principio no excluye las controversias intra-UE. Haciendo referencia a las decisiones de los casos RREEF Infrastructure vs. España y Eiser vs. España, remarcó que el TCE no contenía una “cláusula de desconexión” implícita. El tribunal concluyó que, si hubiera sido la intención de la UE excluir las controversias intra-UE del alcance del TCE, habría incorporado una exclusión expresa.

Segundo, abordando el tema de la presunta modificación del TCE en miras al Tratado de Lisboa, el tribunal destacó que Italia no podía basarse en el Artículo 30 de la CVLT (titulado “Aplicación de Tratados Sucesivos Relativos a la Misma Materia”) ya que no pudo demostrar que el TCE y el Tratado de Lisboa de hecho constituían “tratados sucesivos relativos a la misma materia” (párrafo 346).

Frente al argumento de que el Artículo 344 del TFUE impediría la jurisdicción del tribunal, observó que el artículo dispone que los Estados miembros de la UE “se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos.” El tribunal concluyó que el Artículo 344 se refiere a controversias que involucran a los Estados miembros o a las instituciones de la UE, no a controversias entre inversionistas y Estados. De esta manera, el tribunal observó que ninguno de los argumentos antes mencionados resultaba convincente.

Por último, examinó la decisión Achmea y evaluó si el fallo del TJUE tendría injerencia sobre su jurisdicción. Sin embargo, el tribunal no se mostró convencido y rechazó la objeción por tres razones.

Primero, a distinción de la decisión del TJUE, el tribunal observó que su jurisdicción se deriva del Artículo 26 del TCE y no de un TBI intra-UE. Al hacerlo, adhirió a la opinión de los tribunales de Eiser y Novenergia II.

Segundo, el tribunal rechazó el argumento de Italia de que la disposición aplicable en el Artículo 26(6) del TCE garantizaría la aplicación del derecho de la UE a la presente controversia. Destacó que la disposición, que establece que un tribunal arbitral entre inversores y Estado “decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las reglas y principios del derecho internacional aplicables”, no podría ser extendida para incluir el derecho de la UE. El tribunal subrayó que su mandato se limitaba a evaluar la alegada violación del TCE y del derecho internacional pero no del derecho de la UE.

Tercero, el tribunal concluyó que la decisión del caso Achmea se restringía a acuerdos entre los Estados miembros de la UE y dejaba abierta la posibilidad de solución de controversias bajo acuerdos multilaterales que no eran “intra-UE” per se. Por ende, refiriéndose a la decisión de Masdar vs. España, el tribunal dictaminó que la decisión de Achmea no tenía “un efecto excluyente” en cuanto a su jurisdicción (párrafo 395).

TJE y expectativas legítimas

Para evaluar la alegada violación del TJE, el tribunal primero determinó si las demandantes, al momento de realizar su inversión, habían sido llevadas a creer que las tarifas de incentivo seguirían siendo las mismas. Observó que, cuando las demandantes invirtieron en las instalaciones PV, había suficiente evidencia en los Decretos Conto Energia, el contrato con GSE y en correspondencia con GSE de que la tasa de rendimiento sería constante durante 20 años. Por lo tanto, el tribunal opinó que la modificación de la tasa de rendimiento por parte de Italia por medio del Decreto Spalma-incentivi infringió las expectativas de los inversores y el estándar de TJE.

Derecho a regular de Italia

Abordando las objeciones de Italia de que el Decreto Spalma-incentivi era parte de su derecho a regular, el tribunal observó que “las afirmaciones repetidas y precisas a inversores específicos constituían una garantía de que las tarifas quedarían fijas” (párrafo 450). Rechazó el argumento de Italia de que el objeto de su decreto era compensar al prestador del servicio y reducir los costos asumidos por los consumidores. Esta razón de políticas, según el tribunal, no satisfacía el umbral de force majeure que permitiría a Italia incumplir sus compromisos vinculantes. El tribunal concluyó que la “especificidad de las garantías ofrecidas por Italia (Decretos Conto Energia, declaraciones y la conducta de funcionarios italianos, y las cartas particulares de GSE y el Contrato con GSE)” tenían características de una cláusula de estabilización y que Italia había renunciado a su derecho de modificar sus compromisos.

La cláusula paraguas

Italia aseveró que la cláusula no comprendía compromisos estatutarios asumidos ante un inversor específico. Sin embargo, el tribunal consideró que el término “obligaciones” de la cláusula para incluir instrumentos legislativos podría ser entendido como compromisos para los inversores. Concluyó que la cuestión pertinente no era si los compromisos asumidos bajo el Decreto Conto Energia o en las cartas o contratos de GSE estarían, aisladamente, cubiertos por la cláusula paraguas del TCE, sino si Italia había violado la cláusula paraguas dado que los inversores eran beneficiarios de todas estas “obligaciones”. Con esta caracterización, el tribunal concluyó que las acciones de Italia también infringieron la cláusula paraguas.

Daños y costos

Habiendo determinado que Italia violó su obligación de TJE, el tribunal otorgó a las demandantes EUR 11,9 millones por daños más interés compuesto. También se ordenó a Italia el pago de los costos de arbitraje de las demandantes y otros gastos razonables por la suma de EUR 478.000 y EUR 1.408.268.

Opinión disidente

Giorgio Sacerdoti no coincidió con la conclusión de la mayoría sobre los méritos. El árbitro expresó que el decreto Spalma-incentivi era razonablemente predecible y no menoscababa las expectativas de los inversores. Observó que las medidas tomadas por Italia eran “razonables y proporcionadas con respecto a su propósito y resultados; transparentes en cuanto a su promulgación; equilibradas y limitadas a su impacto en los operadores” (opinión disidente, párrafo 49). Por consiguiente, observó que Italia no violó el estándar de TJE. En el mismo sentido, también afirmó que no había violación de la disposición de impedimento ni de la cláusula paraguas.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por William W. Park
(presidente designado conjuntamente por los coárbitros,
nacional estadounidense), David R. Haigh (designado por la demandante, nacional canadiense) y Giorgio Sacerdoti (designado por la demandada, ciudadano italiano). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10291.pdf y la opinión disidente de Giorgio Sacerdoti en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10292.pdf

Shyam Balakrishnan es candidato a un LL.M. en Solución de Controversias Internacionales (MIDS) en Ginebra. Anteriormente, trabajó como asociado en Veritas Legal, Advocates & Solicitors en Bombay.