Conducta Motivada por Razones Políticas en el Arbitraje de Tratados de Inversión

Introducción

El régimen de los tratados de inversión otorga a los inversores extranjeros protección jurídica contra la conducta adversa de los Estados receptores donde éstos invierten. Al momento de determinar si los Estados demandados han violado estos tratados, los tribunales de arbitraje internacional dictan sentencia sobre una amplia variedad de medidas gubernamentales que surgen de diversos procesos de toma de decisiones. Los inversores extranjeros han utilizado los tratados de inversión para impugnar legislación promulgada por parlamentos democráticamente electos, regulaciones adoptadas por agencias especializadas producto de actividades de lobby y del ejercicio de la capacidad discrecional ejecutiva en respuesta a protestas populares o malestar social[1]. Tales controversias no solo afectan al Estado receptor y al inversor, sino a una gran variedad de terceras partes —ciudadanos, industrias nacionales y grupos de la sociedad civil—.

Hasta la fecha, el debate público se ha enfocado en el grado en que los tratados de inversión limitan la capacidad de los gobiernos para alcanzar sus objetivos de políticas particulares, tales como la salud pública[2], protección ambiental[3] y estabilidad financiera[4]. Este debate ha generado importantes reflexiones, pero tienden a enmarcar las controversias de inversión en desacuerdos tecnocráticos sobre los objetivos y la eficacia de las medidas regulatorias. Este encuadre pasa por alto cuestiones importantes sobre la relación entre los tratados de inversión y los procesos democráticos a nivel nacional y sub-nacional[5]. También deja ocultos asuntos transversales, incluyendo el hecho de que muchas demandas de tratados de inversión surgen a raíz de cambios en las prioridades políticas asociadas con cambios de gobierno o en desacuerdos profundos sobre la distribución de los beneficios y los costos asociados con las inversiones.[6]

Por el otro lado, la relación entre el régimen de los tratados de inversión y el debate político es fundamental en cuanto a la manera en que las controversias de inversión son litigadas. Una estrategia común de los inversores extranjeros es afirmar que el trato de la inversión por parte del Estado receptor se encontraba motivado “políticamente”. Por ejemplo, en el caso Bilcon vs. Canadá la demandante argumentó que: “Bilcon debería haber podido esperar que su evolución a través del proceso regulatorio hubiera Estado libre de toda interferencia y circunstancias políticas. Sin embargo, los políticos desbarataron un proceso regulatorio habitualmente simple”[7]. Podrían citarse docenas de otros ejemplos[8]. Al etiquetar la conducta estatal como “política”, los inversores insinúan que el estado receptor no ha cumplido con una razonabilidad ideal en la toma de decisiones tecnocrática.

Estas controversias plantean cuestiones empíricas sobre cómo lo tribunales arbitrales distinguen las influencias legítimas de las ilegítimas con respecto a la toma de decisiones de los gobiernos, así como cuestiones normativas sobre el grado en que los tratados de inversión deberían resguardar a los inversores extranjeros de los caprichos en el debate político a nivel nacional. En el debate expuesto a continuación, describimos cómo nuestra investigación —parte de un proyecto en curso— pretende tratar estas cuestiones y destacamos algunas de las conclusiones que ya han surgido del proyecto.

Un marco para entender las discusiones de los tribunales sobre el debate político a nivel nacional

Un desafío que surgió inmediatamente en la investigación sobre la intersección entre el régimen de tratados de inversión y el debate político nacional es la amplitud de la palabra “política”. Una ley promulgada por un parlamento democráticamente electo en respuesta a la opinión pública es claramente política. Una intervención autócrata en un procedimiento penal nacional para garantizar que un rival electoral sea encarcelado también es política, aunque en distinto sentido. Sin embargo, muchos inversores extranjeros, y algunos tribunales arbitrales, utilizan la palabra “política” como si fuera un término general que connota una incorrección en la toma de decisiones gubernamentales.

Varios casos de arbitraje de inversión ilustran la variedad de influencias sobre la toma de decisiones gubernamentales que los inversores describen como “políticas”. En el caso Yukos vs. Rusia, el inversor alegó que la iniciación de un procedimiento fiscal contra la empresa petrolera Yukos estuvo “motivada políticamente”, en el sentido de que el procedimiento era parte de un intento consciente de destruir a un oponente de alto perfil de Vladimir Putin[9]. En Tecmed vs. México, el inversor afirmó que la decisión de cerrar sus instalaciones de tratamiento de residuos peligrosos después de la presunta violación de las condiciones establecidas en su permiso ambiental obedecían a “circunstancias políticas”, en el sentido de que se encontraban impulsadas por la oposición de la comunidad local a las operaciones continuas de las instalaciones en su ubicación existente[10]. En AES vs. Hungría, el inversor afirmó que una modificación de la ley de energía eléctrica que facilitaba la re-regulación del precio de la electricidad en Hungría fue adoptada por “razones políticas” en el sentido de que estaban motivadas por una preocupación pública sobre la excesiva rentabilidad de los generadores de energía eléctrica.[11]

En lugar de proponer nuestra propia definición de una conducta políticamente motivada, creemos que es más productivo comenzar por el mapeo de la variedad de conductas estatales caracterizadas por los tribunales como políticamente motivada o influenciada. Nuestro primer paso fue codificar todos los laudos arbitrales públicamente disponibles que sirven de evidencia del debate arbitral sobre la respuesta política a nivel nacional. Utilizando las funciones de búsqueda basadas en textos, hemos codificado laudos que utilizan 25 raíces de palabras, tales como polític-, democrá- y elect-, las cuales indican la presencia de un debate sobre un proceso político interno en un Estado receptor. De esta manera, esperamos identificar la serie completa de casos donde los tribunales arbitrales han considerado procesos de debate político interno.

El segundo paso de nuestro proyecto procura identificar una variedad de procesos de debate político interno en los cuales los tribunales se han involucrado. Observamos una variación en diversas dimensiones:

1. Tipo de presión o motivación a la cual los Estados receptores han respondido. Hacemos una distinción entre la presión popular de amplios grupos de interés, la influencia de lobistas o grupos de “interés especial”[12], y la intención consiente y específica de actores estatales de perjudicar a un inversor. Esta distinción es importante, porque los diferentes tipos de presión están asociados con distintos objetivos que persiguen los grupos o actores con diferentes patrones de membresía.
2. La “fuente” de la medida estatal en cuestión, que puede corresponder al poder ejecutivo, legislativo o judicial del gobierno. Esto es importante porque las diferentes ramas de gobierno adoptan distintos procesos de toma de decisiones y pueden tener prioridades y preferencias políticas que compitan entre sí.
3. Si la medida está dirigida a un inversor en particular o aplica de manera general.

Otras dimensiones que son políticamente relevantes incluyen la industria alcanzada por la medida, y el nivel del desarrollo y forma de gobierno en el Estado receptor. Consideradas en conjunto, estas dimensiones nos ofrecen una imagen con mayores matices sobre la intervención de los tribunales en la toma de decisiones a nivel interno.

Ilustración simplificada de nuestro marco (dos dimensiones demostradas), con casos conocidos

Fuente: elaborada por los autores.

El tercer paso del proyecto analiza cómo los tribunales evalúan la respuesta política interna en diferentes contextos. Nuestro análisis preliminar sugiere varios patrones interesantes en la actitud de los tribunales en torno a la respuesta política. No resulta sorprendente que los tribunales parezcan considerar la conducta estatal que obedece a un intento consiente de perjudicar a un inversor como una violación de un tratado de inversión, bajo circunstancias donde dicha intención pueda ser probada. Sin embargo, nuestro análisis también sugiere que una variación en la actitud de los tribunales no solamente se da en función de la fuente o del tipo de presión política. Por ejemplo, observando únicamente los casos donde el inversor alega que el poder ejecutivo tomó medidas específicas dirigidas al inversor en respuesta a la presión de un amplio grupo de interés, pudimos identificar algunos casos donde los tribunales han afirmado que el Estado receptor violó un tratado de inversión debido a la influencia de los grupos de interés[13], y otros casos donde el tribunal dictaminó que el contexto político no era relevante para determinar si el tratado había sido violado.[14]

Implicancias

No obstante la ubicuidad de los alegatos sobre una conducta “políticamente” motivada en un arbitraje de tratados de inversión, nuestra investigación sugiere que los tribunales carecen tanto de una concepción coherente de lo que constituye una conducta políticamente motivada como de un entendimiento consistente de la relevancia, si fuera el caso, de tales motivaciones para tratar las demandas jurídicas de los inversores extranjeros. Nuestro marco ilustra que las referencias vagas de los tribunales sobre una motivación política detrás de la conducta estatal aglomeran distinciones importantes entre influencias dispares en las distintas ramas de gobierno. Esta reflexión posee implicancias normativas.  Los inversores habitualmente caracterizan la conducta estatal como “política” con el fin de desacreditar la conducta en cuestión. Pero ciertas formas de respuesta política son tanto normales como convenientes en sociedades democráticas. Resulta totalmente apropiado que las legislaturas democráticas tomen en cuenta la opinión pública, o que los organismos ejecutivos soliciten el aporte de aquellos afectados por sus decisiones.

Nuestra investigación también destaca las diferentes maneras en que los tribunales han respondido a la conducta estatal que surge del proceso de respuesta política interna. Si bien los tribunales no siempre han sido coherentes entre ellos, también observamos una desconfianza reflexiva en la respuesta política interna entre muchos tribunales. Esto también posee implicancias normativas. Por ejemplo, en una publicación en curso, argumentamos que muchos tribunales consideran la influencia de grupos de interés amplio sobre los procesos de toma de decisiones como inherentemente ilegítima, aun cuando esta desconfianza en la conducta políticamente motivada sea difícil de justificar ya sea desde una perspectiva de derecho público como de derecho privado.

Finalmente, nuestra investigación versa sobre debates más amplios en torno a los tratados de inversión. Existe un vasto cuerpo de literatura sobre la disciplina de las ciencias políticas en torno a la manera en que los diferentes grupos pretenden alcanzar sus objetivos e intereses al influir en la toma de decisiones. Las limitaciones jurídicas que restringen o excluyen la posibilidad de tal influencia poseen implicancias distributivas claras. Cuando los tribunales sostienen que los Estados son responsables por responder a la presión de amplios grupos de interés, los inversores extranjeros se benefician, a expensas del Estado receptor o del grupo de interés en cuestión (o, tal vez, de ambos). La jurisprudencia arbitral sobre el alcance legítimo de la influencia política sobre la conducta estatal puede tener un impacto mayor sobre la manera en que los Estados resuelven las posibles controversias de inversión que nunca llegan a arbitraje. La desconfianza de los tribunales en torno a los políticos puede desalentar a los Estados receptores de responder a la demanda de los electores nacionales.

Autores

Jonathan Bonnitcha es Profesor Senior de Derecho en la Universidad de New South Wales. Zoe Williams es Becaria Postdoctoral en Economía Política Internacional en la London School of Economics.

Notas

[1] Van Harten, G. (2013). Sovereign choices and sovereign constraints: judicial restraint in investment treaty arbitration. Oxford: Oxford University Press; Cotula, L. & Schröder, M. (2017). Community perspectives in investor–state arbitration. IIED Land, Investment and Rights Series. Londres: International Institute for Environment and Development (IIED). Extraído de http://pubs.iied.org/pdfs/12603IIED.pdf

[2] Véase, por ej., Vadi, V. (2014). Public health in international investment law and arbitration. Londres: Routledge; Voon, T. & Mitchell, A. D. (2012). Implications of International investment law for plain tobacco packaging: lessons from the Hong Kong–Australia BIT. En T. Voon, A. D. Mitchell & J. Liberman (Eds.), Public health and plain packaging of cigarettes: legal issues (137–172). Cheltenham, Reino Unido: Edward Elgar.

[3] Véase, por ej., Tienhaara, K. (2009). The expropriation of environmental governance: protecting foreign investors at the expense of public policy. Cambridge: Cambridge University Press.

[4] Véase, por ej., Tams, C. J., Schill, S. W. & Hofmann, R. (Eds.). (2017). International investment law and the global financial architecture. Cheltenham, Reino Unido: Edward Elgar.

[5] Los académicos que han analizado la relación entre los tratados de inversión y los procesos democráticos nacionales incluyen a Schneiderman, D. (2010). Investing in democracy? Political process and international investment law. University of Toronto Law Journal, 60(4), 909–940; Cotula, L. (2017). Democracy and international investment Law. Leiden Journal of International Law, 30(2), 351–382, pág. 364.

[6] Williams, Z. (2016). Risky business or risky politics: what explains investor-state disputes? Disertación Doctoral no publicada (archivada).

[7] Bilcon vs. Canadá, Caso de la CPA No. 2009-04, Memorial de Contestación de los Inversores, 21 de diciembre de 2011, párrafo 556. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1490.pdf  [La traducción de la cita al español nos pertenece]

[8] Por ejemplo, Urbaser c. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, párrafo 864. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9627.pdf; Stati vs. Kazakhstán, Caso de la SCC No. V 116/2010, Laudo, 19 de diciembre de 2013, párrafo 906. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3083.pdf; Karkey vs. Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/13/1, Laudo, 22 de agosto de 2017, párrafo 208. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9767.pdf; Vivendi vs. Argentina (II), Caso del CIADI No. ARB/03/19, Laudo, 9 de abril de 2015, párrafo 5.6.3. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4365.pdf; Pac Rim vs. El Salvador, Caso del CIADI No. ARB/09/12, Memorial de la Demandante sobre los Méritos y la Cuantificación, 29 de marzo de 2013, párrafo 381. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1425.pdf; von Pezold vs. Zimbabwe, Caso del CIADI No. ARB/10/15, Laudo, 28 de julio de 2015, párrafos 163, 503. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7095_0.pdf

[9] Yukos vs. Rusia, Caso de la CPA No. AA 227, Laudo Final, 18 de julio de 2014, párrafo 132. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf

[10] Tecmed vs. México, Caso del CIADI No. ARB(AF)/00/02, Laudo, 29 de mayo de 2003, párrafos 42, 127–128. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0855.pdf

[11] AES vs. Hungría, Caso del CIADI No. ARB/07/22, Laudo, 23 de septiembre de 2010, párrafo 9.1.7. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0014_0.pdf

[12] Schattschneider, E. E. (1960). The semisovereign people: a realist’s view of democracy in America. Boston: Wadsworth, pág. 25.

[13] Bilcon vs. Canadá, Caso de la CPA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, párrafos 505, 604. Extraído de: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4212.pdf; Cf. Bilcon vs. Canadá, Caso de la PCA No. 2009-04, Opinión Disidente del Profesor Donald McRae, 10 de marzo de 2015, párrafo 49. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4213.pdf

[14] Bear Creek Mining vs. Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/21, Laudo, 30 de noviembre de 2017, párrafos 401–412. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf