La Protección de los Derechos Cociales a través del Procedimiento de Amicus Curiae en el Arbitraje de Inversiones: ¿Una cortina de humo a los ojos de terceros?

La participación de terceros en el arbitraje de inversiones es relativamente reciente[1]. Se basa en el hecho de que el arbitraje de inversiones involucra a un Estado parte que garantiza el interés común y generalmente abarca medidas generales y cuestiones de interés público. El procedimiento de amicus curiae (amigo del tribunal) se refiere a la entidad o persona que no forma parte de una controversia y que desea presentar argumentos jurídicos ante el tribunal[2]. Aunque se supone que este tercero simplemente ayuda al tribunal, parece estar defendiendo un caso que a menudo se acerca a la posición de una de las partes. Estas causas incluyen los derechos sociales reconocidos a nivel internacional y potencialmente amenazados por los elementos fácticos en la raíz de la disputa.

La admisión del amicus curiae se hace a partir de condiciones estrictas para garantizar que se respete el equilibrio de derechos entre las partes en litigio durante el procedimiento. Sin embargo, también contiene la promesa de legitimidad que el amicus curiae aporta al proceso de arbitraje de inversiones. Esto plantea interrogantes sobre la consideración que los tribunales dan a los escritos presentados, en este caso, a los argumentos relativos a los derechos sociales. Por lo tanto, este artículo cubrirá la ya problemática cuestión de la admisión (Parte 1) y el lugar que ocupan los derechos sociales en los expedientes de amicus curiae (Parte 2), y examinará el alcance de estos argumentos (Parte 3) con el fin de extraer enseñanzas (Parte 4).

1. La evolución del tratamiento de admisión de amicus curiae

La admisión de amicus curiae ha evolucionado mediante el uso de reglamentos de arbitraje y acuerdos de inversión, para aclarar el mandato de los árbitros. En efecto, las decisiones de denegación de amicus curiaes se basaron en la naturaleza consensual del arbitraje[3], mientras que las decisiones de admisión se basaron en la naturaleza procesal del amicus curiae[4], la presencia de un interés público[5] o el efecto de legitimación del procedimiento[6].

Los reglamentos de arbitraje y acuerdos de inversión también han sentado jurisprudencia en torno a las condiciones de admisión[7]. Exigen que los solicitantes demuestren su independencia económica, la existencia de un argumento alternativo y con un interés general o significativo y el respeto del marco sustantivo de la controversia y la igualdad procesal de las partes. Algunos tratados hacen una referencia implícita a la jurisprudencia, citando algunas condiciones a título de ejemplo[8].

Sin embargo, aunque no son prohibitivas[9], estas condiciones siguen siendo restrictivas (ausencia de derecho a amicus curiae, derechos limitados de los amici admitidos[10]). Además, los textos rara vez abordan la cuestión de la evaluación de los argumentos presentados. Algunos tratados recientes especifican, en el mejor de los casos, que el tribunal no está obligado a responder a todos los argumentos[11] o ni siquiera a discutirlos en absoluto[12].

2. El lugar de los derechos sociales en los expedientes de amicus curiae

A la hora de defender los derechos de la población[13], los amici curiae suelen basarse en argumentos relacionados con los derechos sociales, incluyendo  el derecho al agua[14], a la salud[15], a la alimentación[16] y los derechos de los trabajadores[17]. Estos derechos se mencionan a veces en relación con el derecho a la vida, a la dignidad[18], a un medio ambiente sano, a la información y a la consulta[19], o bien a la salud pública y el medio ambiente[20].

Las bases jurídicas invocadas también son diversas: textos que protegen los derechos humanos y los derechos de los pueblos autóctonos[21], instrumentos de soft law sobre la responsabilidad social de las empresas (RSE)[22], constituciones nacionales[23].

En general, los argumentos presentados rara vez se centran[24] en la impugnación de la competencia del tribunal. A menudo están a favor de la posición del Estado porque el acto impugnado se deriva de una medida individual que pone fin a una actividad que amenaza los derechos sociales (concesiones mineras[25] y de suministro de agua[26]) o de una medida general destinada a protegerlos (regulación de productos peligrosos[27], reformas agrarias[28]).

3. La dificultad de presentar argumentos efectivos relativos a los derechos sociales

No es fácil identificar un criterio para el éxito de los argumentos presentados debido al poder discrecional de los tribunales en su consideración. Sin embargo, incluso cuando no existen referencias en el juicio, es posible evaluar la eficacia de estos argumentos distinguiendo si apoyan o no la aplicación de las normas internacionales de derechos humanos al evaluar las obligaciones de los Estados en materia de derechos sociales o no.

Los argumentos que apoyan la aplicación de normas internacionales de derechos humanos nunca son efectivos porque los tribunales no aceptan que la referencia a los principios del derecho internacional constituya una admisión de la aplicabilidad del derecho internacional en el tratado de inversión[29].

Asimismo, cualquier implicación sobre la aplicabilidad de normas flexibles o estándares externos, la invocación de normas de RSE[30] o de la legislación nacional en el tratado de inversión, genera los mismos resultados.

Por el contrario, los tribunales parecen aceptar los argumentos que apoyan una regla específica del derecho de las inversiones como una forma de determinar la razonabilidad de la conducta estatal[31]. Su presentación es delicada ya que presupone una proximidad entre los argumentos de los amici y de los medios del Estado para que los primeros puedan apoyar o incluso completar los segundos[32]. Esta proximidad a veces influye en la consideración de los argumentos de los amici[33].

Esta categoría abarca argumentos que requieren que ciertas normas (trato justo y equitativo) sean interpretadas de manera favorable para el Estado, aunque su relevancia no sea explícita[34].

4. La demostración deseable de una protección constante de los derechos sociales

A corto plazo, los amici deberían presentar argumentos basados en el derecho de las inversiones. Podrían demostrar que el comportamiento del Estado es normal al probar que los derechos sociales han sido respetados. Los informes, recomendaciones y decisiones de los organismos de derechos humanos podrían ser utilizados para respaldar dichos argumentos.

A largo plazo, los Estados podrían facilitar el éxito de estos argumentos generalizando las obligaciones de los inversores en las disposiciones de los tratados. Estas disposiciones promoverán la admisión de contrademandas por parte del Estado con el apoyo de los amici curiae y el respaldo de los argumentos basándose en la legislación aplicable.

Por último, si la identidad de la entidad que presenta el argumento es realmente importante[35], las organizaciones internacionales con un mandato específico de proteger los derechos humanos pueden inspirarse en las iniciativas de la Comisión Europea[36] solicitando una posición de amicus curiae en el caso de que un Estado miembro sea parte en el arbitraje.

Autor

Maxime Somda Faasseome es candidato a-doctorado en la Universidad Grenoble Alpes. Tiene una maestría en Derechos Humanos de la Universidad Católica de Lyon y de la Universidad Grenoble Alpes, y una licenciatura en Derecho Arbitral Nacional e Internacional de la Universidad de Montpellier. Está preparando una tesis sobre la protección de los derechos sociales en el derecho internacional de las inversiones bajo la supervisión de su asesora, Sabine Lavorel.

Notas

[1] Methanex Corporation vs. United States of America, CNUDMI, Decisión del Tribunal sobre las peticiones de terceros de intervenir como “Amicus Curiae”, 15 de enero de 2001. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0517_0.pdf

[2] Grisel F. & Vinuales E.- J., (2007) Amicus Curiae en arbitraje de inversión, ICSID Review, 22(2), 380-432.

[3] Aguas del Tunari S.A. vs. República de Bolivia, Caso CIADI N° ARB/02/3, Decisión sobre las objeciones de la parte demandada a la jurisdicción, 21 de octubre de 2005, párrafo 13. Extraído de https://www.italaw.com/cases/57

[4] Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y Otros vs. La República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/17, Resolución en Respuesta a la Petición de participación como Amicus Curiae, 17 de marzo de 2006, párrafos 11-13. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0804.pdf

[5] United Parcel Service of America, Inc. vs. Canada, Decisión del Tribunal sobre Peticiones para Intervención y Participación como Amici Curiae, 17 de octubre de 2001, párrafo 70. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0883.pdf

[6] Aguas Argentinas S.A y otros vs. La República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/19, Resolución en Respuesta a la Petición de Transparencia y Participación como Amicus Curiae, 19 de mayo de 2005, párrafos 20-22. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0816.pdf

[7] Véase Reglamento de Arbitraje del CIADI (2006), Art. 37(2). Extraído de https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/icsiddocs/ICSID-Convention-Arbitration-Rules.aspx; Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (2013), Art. 1(4). Extraído de https://www.UNCITRAL.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-S.pdf

[8] Véase Acuerdo de Libre Comercio entre Nueva Zelanda y la República de Corea, 23 de marzo de 2015, Artículo 10.26. Extraído de https://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/mappedContent/treaty/3629

[9] Véase las decisiones de admisión en el arbitraje del CIADI: https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/process/Decisions-on-Non-Disputing-Party-Participation.aspx

[10] Dias Simões F. (2016). Myopic Amici? The Participation of Non-Disputing Parties in ICSID Arbitration, North Carolina Journal of International Law, 42(3), pp. 791-822. Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/amendments/Documents/5.%20Fernando%20Dias%20Sim%C3%B5es.pdf

[11] Véase TBI Canadá-Burkina Faso, 20 de abril de 2015, Anexo IV.8. Extraído de https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/35/treaty/3557

[12] Véase TBI entre Canadá y Perú, 14 de noviembre de 2006,  Art. 39.6. Extraído de https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/35/treaty/793

[13] Véase Methanex Corporation vs. Estados Unidos de América, Presentación de partes no contendientes (Bluewater Network y Otros), 9 de marzo de 2004. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9151.pdf; Biwater Gauff LTD. vs. República Unida de Tanzania, Caso CIADI N°. ARB/05/22, Laudo, 24 de julio de 2008, párrafo 379. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0095.pdf ; Philip Morris Brands Sarl y Otros vs. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Presentación escrita de la Organización Mundial de la Salud y de la Secretaría del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, 28 de enero de 2015. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7422.pdf; UPS. vs. Canadá, Presentaciones de Amicus Curiae de la Unión Canadiense de Trabajadores Postales y el Consejo de Canadienses, 20 de octubre de 2005. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8442.pdf; Bear Creek Mining Corporation vs. República de Perú, Caso CIADI N° ARB/14/21, Escrito de Amicus Curiae presentado por la Asociación de Derechos Humanos y Medio Ambiente-Puno y Mr. Carlos Lopez, Ph.D. (partes no disputantes), 9 de mayo de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7518.pdf; Pac Rim Cayman LLC vs. República de El Salvador, Caso CIADI N°. ARB/09/12, Presentación escrito Amicus Curiae relativo al fondo de la diferencia, 25 de julio de 2014. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4196.pdf

[14] Véase Biwater Gauff LTD. vs. Tanzania, nota 13 supra.

[15] Véase el caso Methanex, nota 13 supra.

[16] Pac Rim vs. El Salvador, nota 13 supra.

[17] UPS. vs. Canadá, nota 13 supra.

[18] Pac Rim vs. El Salvador, nota 13 supra.

[19] Bear Creek vs. Perú, nota 13 supra.

[20] Methanex vs. Estados Unidos, nota 12 supra, párrafo 16 et seq.

[21] Véase Bear Creek vs. Perú, nota 13 supra, que cita el Convenio No. 169 de la OIT.

[22] Véanse los informes sobre el derecho al agua citados en el escrito presentado en el caso Methanex, nota 13 supra, párrafo 16.

[23] Piero Foresti and Others vs. Republic of South Africa, Caso CIADI N° ARB(AF)/07/01, Petición de participación limitada como partes no contendientes, 17 de julio de 2009. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0333.pdf

[24] Véase Pac Rim vs. El Salvador, Solicitud de permiso para proceder como Amici Curiae, 2 de marzo de 2011. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0609.pdf

[25] Véase el caso Bear Creek. Extraído de https://www.italaw.com/cases/2848

[26] Véase el caso Biwater Gauff. Extraído de https://www.italaw.com/cases/157

[27] Véase el caso Philip Morris. Extraído de https://www.italaw.com/cases/460

[28] Véase el caso Piero Foresti. Extraído de https://www.italaw.com/cases/446

[29] Véase Borders Timbers y Otros vs. República de Zimbabue, Caso CIADI N° ARB/10/25, Órden Procesal N°2, párrafo 57. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1043.pdf. Esta órden establece que los peticionarios deben probar que la falta de aplicación del derecho internacional de los derechos humanos haría que el laudo fuera “jurídicamente incompleto” (párrafo 58).

[30] Véase el informe en el caso Bear Creek (el argumento sobre la licencia social solo se mantiene en la opinión discrepante del 12 de septiembre de 2017, párrafo 36). Extraído de https://www.italaw.com/cases/2848

[31] El Tribunal de Methanex señala que “(e)l Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD), en su cuidadosamente razonado informe amicus, también está en desacuerdo con el argumento de Methanex de que ‘los enfoques del derecho mercantil pueden simplemente transferirse al derecho de las inversiones’”, Methanex vs. Estados Unidos, Laudo, 3 de agosto de 2005, Parte IV, Capítulo B, pág. 13, párrafo 27. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf . El Tribunal de Biwater Gauff considera que los argumentos de los amici son “útiles” y “pertinentes” al afirmar que “los puntos específicos que se derivan de las presentaciones de los amici se tratan en ese contexto” (Biwater Guff vs. Tanzania, nota 13 supra, párrafos 392, 359).

[32] Véase Methanex vs. Estados Unidos, nota 13 supra, párrafo 2.

[33] Rechazo de un argumento que no ha sido planteado por el Estado (Borders Timbers, nota 29 supra, párrafos 60-61).

[34] Véase Bear Creek, nota 13 supra, párrafo 16.

[35] Cross C., Schliemann-Radbruch C, (2013). When Investment Arbitration Curbs Domestic Regulatory Space: Consistent Solutions through Amicus Curiae Submissions by Regional Organisations, De Gruyter, 6(2), págs. 99-102.

[36] Véase As Norvik Banka y Otros vs. República de Letonia, Caso CIADI N° ARB/17/47, Órden Procesal N°3, 30 de octubre de 2018. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10169.pdf