Tribunal declara que hubo expropiación de inversión por parte de Bolivia debido a falta de pago de compensación pero solo otorga costos hundidos a inversor británico

South American Silver Limited (Bermuda) vs. el Estado Plurinacional de Bolivia, Caso de la CPA No. 2013-15

En un arbitraje de la CNUDMI administrado por la CPA iniciado por South American Silver Limited (Bermuda) (SAS) contra Bolivia, el tribunal dictaminó que Bolivia expropió ilegalmente la inversión de SAS, pero solo otorgó al inversor minero los costos hundidos. El laudo final fue emitido el 22 de noviembre de 2018.

Antecedentes y demandas

El 7 de noviembre de 2003, la Compañía Minera Malku Khota (CMMK) fue constituida en Bolivia para explorar y desarrollar el proyecto minero Malku Khota. La demandante, SAS, poseía indirectamente todas las acciones de CMMK.

Entre 2003 y 2007, CMMK adquirió diez concesiones mineras. El área de las concesiones estaba principalmente habitada por comunidades originarias, agrupadas en ayllus. En 2010, los miembros de estas comunidades acusaron a CMMK de contaminar espacios sagrados, faltar el respeto a las autoridades originarias, de engañar y amenazar a miembros de la comunidad y ser responsable de violaciones a mujeres de la comunidad.

La tensión entre las comunidades locales y funcionarios de CMMK terminó en enfrentamientos violentos. El Gobierno boliviano intervino y llegó a un acuerdo con las comunidades originarias. El 1 de agosto de 2012, Bolivia emitió el Decreto Supremo No. 1308, declarando la reversión de la propiedad de todas las concesiones mineras a Bolivia. SAS reclamó que la reversión constituía una expropiación bajo el Artículo 5 del TBI entre Bolivia­ y el Reino Unido (el TBI).

Objeciones jurisdiccionales desestimadas

Bolivia planteó dos objeciones a la jurisdicción: (1) el tribunal carece de jurisdicción dado que SAS no era la propietaria directa de las acciones, y (2) las demandas son inadmisibles ya que SAS no tenía las manos limpias y su inversión no cumplía con los requisitos de legalidad.

Según Bolivia, el consentimiento a arbitraje en el TBI fue otorgado a las inversiones “de” una empresa, lo cual significa que el inversor debería ser el propietario o tenedor directo de la inversión. Dado que SAS no poseía la propiedad directa de CMMK o de las concesiones, Bolivia argumentó que la controversia no se relacionaba con una inversión “de” SAS y que el tribunal carecía de jurisdicción.

El tribunal rechazó esta objeción ya que ni el TBI ni la evidencia presentada con respecto a la negociación del TBI sugerían que los Estados partes excluyeron la posibilidad de una adquisición indirecta. También observó que la estructura corporativa bajo consideración no era particularmente sofisticada como para considerar que ese tipo de estructura no era previsible por los Estados parte en el tratado si hubieren querido restringirla o prohibirla.

Bolivia también alegó que el Artículo 32 de la VCLT no limita los medios de interpretación complementarios a los travaux préparatoires, sino que admite que se tengan en cuenta “todas las circunstancias de su celebración”. Según Bolivia, los tratados contemporáneos firmados al momento de celebración del TBI debían ser considerados entre las circunstancias bajo las cuales se firmó el TBI.

La mayoría del tribunal no estuvo de acuerdo con esto, ya que las “circunstancias” a las cuales se refiere el Artículo 32 del VCLT son aquellas relativas a la celebración del TBI y no las de otros tratados que no son parte de tales circunstancias. Por lo tanto, la mayoría concluyó que el término “de” contenido en el Artículo 8(1) del TBI no excluía las inversiones indirectas.

En su opinión disidente, el árbitro Osvaldo César Guglielmino citó el caso Postova Banka vs. Grecia y consideró que los tribunales de inversión con frecuencia se refieren a los tratados celebrados contemporáneamente al aplicar los métodos de interpretación de la VCLT. Concluyó que, de acuerdo con el Artículo 31 de la VCLT, el ámbito de protección bajo el Artículo 5(2) del TBI no se extendía a las empresas de terceros Estados que realizan inversiones a través de empresas con un propósito especial de uno de los Estados partes.

Bolivia también invocó el test Salini, solicitando que el tribunal se expidiera a los efectos de que, aún cuando una inversión cumpla con los requisitos de Salini, únicamente la entidad que realiza la contribución y asuma el riesgo directamente puede ser considerada un inversor. Habiendo determinado que SAS era un inversor y que las acciones en CMMK y las concesiones mineras constituían inversiones bajo el TBI, el tribunal no consideró necesario interpretar los requisitos del test Salini.

El tribunal destacó que la doctrina de las manos limpias invocada por Bolivia no estaba mencionada en el texto del TBI ni era parte de los principios generales del derecho internacional o de la política pública internacional. También manifestó que no pudo demostrar que las violaciones alegadas afectaran la esencia de la inversión como para ser considerada ilegal. Según el tribunal, aunque la conducta de CMMK hubiera motivado la reversión, esto no significaba que la inversión dejara de estar cubierta por el TBI o que se tornara ilegal.

Bolivia cometió expropiación ilegal al no compensar

Según la opinión del tribunal, no hay duda en cuanto a que existía un conflicto que se fue agravando hasta llevar a serios actos de violencia. Además, determinó que está demostrado que existió oposición al proyecto de parte de comunidades originarias y que existieron serias falencias por parte de SAS en el manejo de los programas de socialización con la comunidad. También afirmó que la mera ausencia de una fórmula de referencia expresa a derechos humanos o a protección de las comunidades no llevó a la conclusión de que la reversión no se llevó a cabo en beneficio social relacionado con las necesidades internas de Bolivia. Dictaminó asimismo que las premisas que señala la reversión han sido probadas. Estas incluyen la protección de los derechos humanos —el derecho a la vida y el derecho a la paz, expresamente mencionados por el decreto de reversión— y la protección de las comunidades y los ayllus frente a las dificultades generadas por el proyecto.

Con respecto al debido proceso, SAS argumentó que la obligación de Bolivia de darle la oportunidad al inversor de “hacer valer sus derechos”, significaba darle la oportunidad de participar tanto en la decisión de expropiación como en la determinación de la compensación adecuada. El tribunal no estuvo de acuerdo con este argumento y sostuvo que, el inversionista afectado tiene el derecho de cuestionar la legalidad de la decisión de expropiación, más no un derecho para participar en el proceso de toma de la decisión.

Bolivia alegó que, en la medida en que SAS había optado por acudir al arbitraje internacional para presentar una demanda de expropiación, Bolivia satisfizo su obligación de compensar sin demora al participar en el proceso arbitral. El tribunal rechazó este argumento ya que contradecía sus actuaciones previas, dado que Bolivia defendió la reversión como una expropiación legal, reconoció que debía otorgar compensación y continuó con el proceso de contratación de la empresa valuadora incluso después de que la demandante había iniciado el proceso de arbitraje.

Por lo tanto, el tribunal concluyó que, aunque la reversión cumplía con los requisitos del artículo 5 del TBI relativos a la causa de utilidad pública y beneficio social, como el de debido proceso, no cumplía con el requisito de compensación establecido en el mismo artículo. También rechazó el argumento de Bolivia de que la reversión estaba justificada por un estado de necesidad y que correspondía al ejercicio legítimo de poderes de policía.

Otras demandas —TJE y protección y seguridad plenas—

SAS sostuvo que Bolivia violó el estándar de trato justo y equitativo del Artículo 2(2) del TBI pues vulneró sus expectativas legítimas, y no actuó de buena fe ni de manera transparente y consistente. El tribunal coincidió con SAS en que, en algunas ocasiones, algunos funcionarios de Bolivia pudieron tener una actuación más eficiente. Sin embargo, sostuvo que la falta de oportunidad o eficiencia en algunas actuaciones no tenían la entidad suficiente para calificar como violatoria del estándar de TJE ni resultaban suficientes para concluir que Bolivia actuó con premeditación para quedarse con el control del proyecto. Según el tribunal, una alegación de esta naturaleza requiere un estándar de prueba alto en cuanto se trata de demostrar una actuación del Estado de mala fe o con una negligencia intolerable, y tal prueba no existe en este caso.

El tribunal también concluyó que Bolivia no violó el estándar de protección y seguridad plenas (PSP) bajo el Artículo 2(2) del TBI. Primero, determinó que no estaba probado que Bolivia se hubiese negado o hubiese dejado de intervenir cuando SAS lo solicitó y las demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales son insuficientes para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad. Segundo, SAS se quejó de que Bolivia no hubiese militarizado las zonas aledañas a Malku Khota y postuló este hecho como una muestra de que Bolivia no actuó con la debida diligencia. El tribunal señaló que no estaba probado que militarizar la zona hubiese sido una medida adecuada y conducente para solucionar el conflicto social. También concluyó que Bolivia no dejó de tomar medidas para procurar la continuidad del proyecto. Tercero, entendió que el compromiso de Bolivia de suspender los procedimientos penales contra los líderes de las organizaciones indígenas se produjo como una concesión en el marco de un acuerdo para poner fin al conflicto social; no se trató de una inactividad frente a las supuestas amenazas y agresiones contra CMMK.

Decisión y costos

El tribunal concluyó que la reversión constituyó una expropiación directa y una violación de la obligación de brindar compensación por dicha expropiación. Sin embargo, determinó que Bolivia no incumplió su obligación de otorgar TJE o PSP. También rechazó el alegato de SAS de que Bolivia adoptó medidas arbitrarias o discriminatorias y que infringió el estándar de trato nacional.

Guglielmino, en su opinión disidente, consideró que SAS no era el propietario de las acciones en CMMK y que el Artículo 5(2) del TBI no otorga protección a inversiones indirectas como tales. Por consiguiente, concluyó que SAS no demostró que hubiera realizado una inversión protegida bajo el TBI, lo cual impedía que el tribunal asumiera jurisdicción para resolver la controversia.

Considerando que el proyecto no se encontraba en etapa productiva, descartó la utilización del método tradicional de flujo de caja descontado (DCF, por sus siglas en inglés) en favor de un enfoque de costos hundidos. El tribunal concluyó que no era posible valorar el proyecto sobre la base de proyectos comparables; ni existía una prueba de viabilidad económica del proyecto o del valor de mercado que permita estimar con algún grado de certeza el valor al cual se transan las acciones de SAS en el mercado. En consecuencia, sostuvo que  el valor de mercado de dichas acciones sw determinaría por referencia al valor de CMMK que para efectos de la compensación al valor de la inversión de CMMK en el proyecto.

De esta manera, el tribunal otorgó a SAS una compensación de USD 18,7 millones. También ordenó a SAS el pago del 65 por ciento de los costos del arbitraje, y que cada parte asumiera sus propias costas y gastos legales.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta Jaramillo (presidente, ciudadano colombiano), Francisco Orrego Vicuña (designado por la demandante, nacional chileno) y Osvaldo César Guglielmino (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/2121

Trishna Menon es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.