Tribunal del CIADI confirma alegato de ilegalidad de Panamá en la realización de una inversión en un proyecto turístico ubicado en un área indígena
Álvarez y Marín Corporación S.A., Bartus van Noordenne, Cornelis Willem van Noordenne, Estudios Tributarios AP S.A. y Stichting Administratiekantoor Anbadi vs. La República de Panamá, Caso del CIADI No. ARB/15/14
Un grupo de inversores holandeses y costarricenses perdieron la batalla legal contra Panamá ante un tribunal arbitral del CIADI. Después de más de tres años de procedimientos, el tribunal emitió un laudo declinando su jurisdicción el 12 de octubre de 2018. El caso en cuestión es un proyecto turístico en un área indígena protegida. Según las demandantes, el proyecto se vio frustrado por la oposición de la población local y un informe del gobierno, violando el TBI entre los Países Bajos y Panamá y el TLC entre Centroamérica y Panamá.
Antecedentes y demandas
En 2010, un grupo de inversores adquirió cuatro fincas rústicas para desarrollar el proyecto ecoturístico Cañaveral a lo largo del Caribe panameño, en la reserva indígena conocida como Comarca Ngöbe-Buglé, declarada por ley el 7 de marzo de 1997. Sin embargo, el gobierno panameño cuestionó la legalidad de la adquisición desde el comienzo. En esta línea, la Autoridad Nacional de Administración de Tierras emitió un informe el 9 de julio de 2013, concluyendo que dos de las cuatro fincas de hecho se encontraban fuera de la Comarca.
La Comarca es un régimen territorial especial donde las comunidades indígenas poseen la propiedad colectiva de las tierras de la reserva. Por lo tanto, la propiedad por terceros es limitada y solo puede ser otorgada bajo circunstancias específicas. Es decir, (i) la propiedad privada de las tierras debe ser preexistente a la promulgación de la ley que creó la propia Comarca, y (ii) las comunidades de la Comarca tienen un derecho de primera opción para adquirir las tierras en venta, y únicamente en caso de falta de interés por parte de la Comarca, pueden ser enajenadas a terceros.
Para las demandantes, el informe de julio de 2013 frustró el proyecto Cañaveral porque reubicó dos de las cuatro fincas, reduciendo la superficie adquirida para la instalación del proyecto de 685 a 250 hectáreas. Además, alegaron que el informe fue filtrado, lo que provocó un ambiente de oposición e indignación entre la población de la Comarca, que culminó con una ocupación ilegal de las fincas y tornó el proyecto inviable.
Panamá argumentó que las demandantes adquirieron ilegalmente las fincas en el área de la Comarca a través de procedimientos de prescripción adquisitiva que generaron sentencias que otorgaron la propiedad a terceros. Alegó que tales procedimientos estaban plagados de fraude e irregularidades.
El 15 de marzo de 2015, las demandantes iniciaron el arbitraje en el CIADI. Las demandantes holandesas se basaron en el TBI entre los Países Bajos y Panamá del 2000, y las costarricenses en el TLC entre Centroamérica y Panamá del 2002. Argumentaron que Panamá (i) expropió la inversión de las demandantes sin compensación, sin causa de utilidad pública y sin respetar el debido proceso; (ii) no les otorgó un trato justo y equitativo, y (iii) no concedió a su inversión protección y seguridad plena.
La existencia del requisito de legalidad en los tratados
Panamá planteó cuatro objeciones preliminares, a saber, que: (i) la inversión era ilegal; (ii) algunas de las demandantes no eran inversores protegidos por los tratados; (iii) algunos de los inversores no demostraron tener una inversión que cumpliera con el test Salini; y (iv) las demandantes no demostraron prima facie la existencia de un incumplimiento de los tratados. Pero el tribunal únicamente consideró pertinente analizar la primera objeción preliminar.
Panamá alegó que el Art. 2 del TBI, el Art. 10.12 del TLC y el derecho internacional público consagran el requisito de legalidad de las inversiones. Por consiguiente, las inversiones adquiridas en contravención de las doctrinas de buena fe, manos limpias, abuso de proceso y enriquecimiento ilícito no se encuentran protegidas, según Panamá. Por el contrario, las demandantes argumentaron que el TBI no impone obligaciones como tales al inversor, sino únicamente al Estado, y que el TLC no impone ninguna formalidad o requisito a la inversión.
El tribunal coincidió con las demandantes en que ninguno de los tratados contiene una disposición sobre el requisito de legalidad. No obstante, entiende que “el requisito de legalidad, aunque no expresado explícitamente en los tratados, forma parte implícita del concepto de inversión protegida” (párrafo 118).
También concluyó que no todos los tipos de ilegalidad implican que una inversión determinada no sea protegida por los tratados, considerando que una consecuencia como tal sería grave. En este sentido, sostuvo que la protección únicamente debería ser denegada cuando constituye una respuesta proporcionada a un inversor que incumplió gravemente el derecho del Estado receptor. La gravedad del incumplimiento debe ser evaluada considerando la pertinencia de la norma incumplida y la intención del inversor.
Primera objeción preliminar: La ilegalidad de la inversión
Habiendo concluido que el requisito de legalidad es pertinente a la controversia, el tribunal procedió a analizar si las demandantes de hecho incumplieron este requisito.
Para Panamá, la adquisición de la inversión fue ilegal considerando que los procedimientos de prescripción adquisitiva estaban teñidos por declaraciones de testigos fraudulentas y otras irregularidades. Aun en el caso de que las demandantes no participaran en procesos fraudulentos, Panamá sostuvo que las mismas no podrían argumentar que eran los propietarios de buena fe de las fincas, ya que varias veces se presentaron anomalías en los procesos judiciales y en la adquisición de las fincas. Además, Panamá señaló que las demandantes nunca condujeron un proceso de georreferenciación en el área con el fin de confirmar la ubicación exacta de las fincas.
El tribunal determinó que la inversión fue obtenida en violación del régimen jurídico aplicable de manera grave y, por lo tanto, ni las demandantes ni la inversión podrían gozar de la protección de los tratados ni del derecho internacional. Analizó la intención de las demandantes considerando las alertas rojas y las irregularidades en la adquisición, y concluyó que la situación requería un nivel más alto de debida diligencia por parte de los inversores. El tribunal dictaminó que este era especialmente el caso ya que la adquisición de las fincas interactuaba con un régimen especial altamente pertinente, por el cual se creó la Comarca y establecía requisitos específicos y esenciales que no fueron cumplidos: el derecho de los Pueblos Indígenas a la primera opción de compra de las tierras no fue respetado. Según el tribunal, la violación del régimen es de tal gravedad que toda la transacción debe ser declarada nula.
Decisión y costos
En consideración de la ilegalidad insalvable de la inversión, la cual resultó en la pérdida de protección bajo los tratados aplicables y el derecho internacional, el tribunal dictaminó que carecía de jurisdicción para decidir sobre el fondo de la controversia. Ordenó a cada parte el pago de sus propios costos, pero Panamá deberá asumir los costos de la inspección ocular.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Juan Férnández-Armesto (presidente designado por las partes, nacional español), Horacio A. Grigera Naón (designado por las demandantes, argentino) y Henri C. Álvarez (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo está disponible solamente en español en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10491.pdf
Juan Carlos Herrera-Quenguan es asociado senior de Flor & Hurtado en Quito, Ecuador. Se especializa en derecho internacional público y solución de controversias internacionales.