India viola TBI con Alemania según tribunal de la CNUDMI con respecto a contrato de arrendamiento de espectro electromagnético

Deutsche Telekom AG vs. la República de India, Caso de la CPA No. 2014-10

Un tribunal de la CNUDMI desestimó las objeciones preliminares de India y concluyó que este país violó el estándar de TJE del TBI entre India y Alemania en un arbitraje administrado por la CPA iniciado por Deutsche Telekom AG (DT). El laudo interino sobre responsabilidad fue emitido el 13 de diciembre de 2017.

Antecedentes y demandas

El 28 de enero de 2005, Devas Multimedia Private Limited (Devas) y la empresa estatal india Antrix Corporation Limited (Antrix) celebraron un contrato de arrendamiento de la banda S del espectro electromagnético de dos satélites (Contrato). Entre 2008 y 2009, la filial de DT, Deutsche Telekom Asia Pte Ltd (DT Asia), de total propiedad de Singapur, invirtió aproximadamente USD 97 millones en acciones en Devas, alcanzando una participación accionaria del 19,62 por ciento.

Alrededor de abril de 2004, comenzaron los debates con varias agencias públicas de India —incluyendo el Ministerio de Defensa, la organización de investigaciones espaciales de India (Indian Space Research Organisation, ISRO) y el Departamento del Espacio (Department of Space, DOS)— para que la banda S del espectro electromagnético sea reservada para uso militar y estratégico. En una conferencia de prensa de febrero de 2011, DOS e ISRO anunciaron la decisión de cancelar el Contrato. El 16 de febrero de 2011, la secretaría del DOS emitió una nota recomendando la cancelación del Contrato al Comité del Gabinete de Seguridad (CCS, por sus siglas en inglés), la máxima autoridad decisora. Un día después, en base a esta nota, el CCS decidió que “considerando la política de no brindar un espacio en la órbita de la Banda S a Antrix para actividades comerciales, el Contrato…será anulado inmediatamente” (Decisión del CCS).

En el arbitraje, iniciado el 2 de septiembre de 2013, DT argumentó que India invalidó ilegalmente el Contrato por razones comerciales y consideraciones políticas a raíz de algunas otras acusaciones de corrupción contra las autoridades espaciales de India. Según DT, la conducta de India violó los estándares de expropiación y TJE del TBI.

India, a su vez, alegó que instruyó a Antrix que cancelara el Contrato por razones vinculadas a un interés esencial de seguridad del país, y que algunos asuntos relacionados con el umbral impidieron que DT pueda presentar sus demandas en el arbitraje porque: (1) el TBI no cubre las inversiones indirectas y a los inversores indirectos; (2) no protege las actividades previas a las inversiones; y (3) contiene una cláusula de “interés esencial de seguridad”.

Inversión indirecta

El tribunal analizó este tema a través de dos preguntas: (1) si el TBI exigía que el nacional del Estado de origen posea los activos pertinentes directamente, y (2) si el nacional del Estado de origen que no poseía directamente los activos afectados por las medidas impugnadas podría reclamar violaciones de TBI.

El tribunal no encontró ningún requisito de propiedad directa en la definición de “inversión” del TBI. La disposición exige que el activo en cuestión sea “invertido” pero no especifica que debe ser invertido directamente. En ausencia de un lenguaje calificativo en el TBI en torno a la naturaleza directa o indirecta de las inversiones, el tribunal interpretó los términos “inversión” e “invertido” según el Artículo 31(1) de la VCLT, teniendo en cuenta el significado común, contexto, objeto y propósito del tratado. También se basó en Guaracachi vs. Bolivia y Siemens vs. Argentina, quienes afirmaron que una definición indefinida de “inversión” incluiría las inversiones indirectas a través de la adquisición de acciones.

El tribunal también observó la definición de “inversor”. Para que un nacional o empresa del Estado de origen sea considerado un inversor, en primer lugar, debe haber “efectuado” o estar “efectuando” una inversión, y segundo, que tal inversión debe ser realizada en el territorio del Estado anfitrión. El tribunal se basó en el caso CEMEX vs. Venezuela para establecer que los tribunales de inversión se han rehusado sistemáticamente a inferir, a partir de la referencia al territorio del Estado receptor, un requisito de propiedad directa de las acciones que constituyen la inversión.

La afirmación de India de que la definición de “inversión” otorga a los accionistas directos la capacidad de presentar una demanda de expropiación, lo cual implica que los accionistas indirectos carecerían de una capacidad como tal, tampoco fue respaldada por el lenguaje del TBI, según el tribunal. Los árbitros señalaron que DT no se presentó como beneficiaria de las protecciones otorgadas a sus filiales; en cambio reclamó la pérdida inseparable a la pérdida de Devas que sufrió debido a las supuestas violaciones del TBI por India. Por lo tanto, el tribunal dictaminó que el TBI no podría ser interpretado en función de limitar el derecho del accionista a reclamar en su propio nombre.

Acciones previas a la inversión

India afirmó que las actividades de DT en India permanecieron en la etapa previa a la inversión, ya que DT no obtuvo las aprobaciones necesarias del gobierno, incluyendo la licencia fundamental de Planificación y Coordinación Inalámbrica (Wireless Planning and Coordination, WPC), y que las acciones en Devas no son una inversión pertinente, dado que India no las expropió ni de otra manera impidió que los accionistas manejaran la empresa.

Si bien el tribunal aceptó que las acciones en Devas no necesariamente deben ser consideradas como una inversión de forma separada de las actividades de la empresa, consideró que DT hizo una contribución de recursos financieros sustanciales para obtener su participación accionaria indirecta en Devas y que aquella contribución de capital eran inversiones protegidas bajo el Artículo 1(b)(ii) del TBI. El tribunal concluyó que aunque Devas no obtuvo la licencia WPC, la definición de “inversión” del TBI no podría limitarse a la preocupación continua de obtener todas las autorizaciones pertinentes para llevar adelante su negocio.

Intereses esenciales de seguridad

El tribunal primero sostuvo que el Artículo 12 del TBI, el cual contiene la cláusula sobre intereses esenciales de seguridad, debe ser interpretado en sus propios términos, sin incorporar requisitos del derecho consuetudinario internacional sobre la defensa del estado de necesidad que no estaban presentes en el texto del tratado. No consideró que el Artículo 12 se limite a situaciones de “emergencia”, o que el Estado deba probar que una medida es “la única disponible”, o que no debiera haber contribuido a la situación de necesidad.

El Artículo 12 dispone las siguientes condiciones: (1) una Parte Contratante debe aplicar una prohibición o restricción, (2) para la protección de los “intereses esenciales de seguridad” de un Estado, y (3) “en la medida en que sea necesario” para tal protección.

La Decisión del CCS sostuvo que India no podría otorgar la banda S del espectro electromagnético a Antrix para uso comercial y en consecuencia determinó que el Contrato debía ser anulado. Por consiguiente, en cuanto a la primera condición, el tribunal opinó que la medida impugnada era una prohibición y restricción.

El tribunal remarcó que mientras se recuperaba la banda S de Antrix–Devas, no hubo indicios de que CCS la asignara a la milicia o, de otra manera, la destinara a intereses de seguridad. También señaló que la mención de necesidades “estratégicas” y “sociales” es recurrente en la mayoría de los documentos que llevaron a la Decisión del CCS, y estas necesidades son casi invariablemente presentadas juntas. Si bien las denominadas “necesidades estratégicas” expresadas por las fuerzas armadas, así como los intereses de seguridad nacional expresados por las agencias de seguridad nacional pasarían la prueba de intereses esenciales de seguridad, el tribunal concluyó que ninguna interpretación razonable del Artículo 12 del TBI podría incluir otras “necesidades sociales”, tales como un seguimiento de capacitación, manejo de desastres, tele-educación, tele-salud y comunicación rural, sin distorsionar el sentido natural del término “intereses esenciales de seguridad”.

Para una invocación exitosa del Artículo 12, debe demostrarse la existencia de una gama de intereses mucho más restringida, lo cual India no pudo hacer, según el tribunal.

Violación del estándar de TJE; otras demandas desestimadas

El tribunal concluyó que la decisión de anular el Contrato fue arbitraria e injustificada ya que evidentemente no se basó en hechos, sino en acusaciones conclusivas, y fue producto de un proceso defectuoso. Determinó que el apuro por anular el Contrato después de los informes de prensa en torno a actos de corrupción, lo cual generó las posteriores acciones, fue realizado sin ninguna evidencia documental, justificación ni antecedentes sólidos. Además, el tribunal concluyó que los hechos posteriores a la anulación corroboran la conclusión de que no había una necesidad militar que fuera irreconciliable con el Contrato.

Aun cuando haya habido prueba de una necesidad militar o social irreconciliable con el Contrato, el tribunal razonó que, corresponde a India plantear las inquietudes identificadas en el Contrato con Devas o DT. El tribunal concluyó que en ningún momento después de dictaminar que el Contrato debía ser anulado, se determinó que Devas o DT tuvieran la oportunidad de explicar, abordar o resolver las inquietudes expresadas. Consecuentemente, concluyó que la conducta de India violó el estándar de TJE en varios aspectos.

Con relación a las demandas de expropiación y protección y seguridad plenas, el tribunal optó por no tratar estos reclamos, por motivos de economía judicial, ya que su resolución no cambiaría el resultado de la controversia en torno a la cuantificación de los daños.

Decisión y costos

El tribunal afirmó que tenía jurisdicción sobre la controversia y que India violó el estándar de TJE bajo el Artículo 3(2) del TBI. Así, tomó las medidas necesarias para continuar con el procedimiento y pasar a la etapa de cuantificación.

India impugnó el laudo interino ante el Tribunal Federal suizo, la corte supervisora del arbitraje, argumentando que el tribunal no tenía jurisdicción para resolver la controversia, en base a las mismas tres objeciones relacionadas con el umbral planteadas ante el tribunal. En un fallo del 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Federal desestimó estos argumentos y rechazó la solicitud de anulación del laudo por India por una mayoría de 3:2.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidenta, nacional suiza), Daniel M. Price (designado por la demandante, nacional estadounidense) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/2275

Trishna Menon es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.