Facilitación de Inversiones en la OMC: Un intento de introducir un tema controvertido en una organización en crisis
De los 164 miembros de la OMC, 70 han firmado formalmente los “debates estructurados” destinados a identificar qué temas y elementos podrían formar las bases de un marco multilateral para la facilitación de inversiones que podrían presentar en la 12ava Conferencia Ministerial de Kazajstán en junio de 2020. Los miembros están participando en este plan para cerrar la más reciente fase de trabajo, a fines de julio de 2019, la cual está enfocada en revisar ejemplos concretos de diferentes temas relativos a la facilitación de las inversiones que los miembros plantearon a lo largo del último año. En estos debates estructurados, las inversiones han recuperado protagonismo, un tema que posee una larga y compleja historia, pero que recién ha resurgido hace poco tiempo en el contexto de la OMC.
Describimos la manera en que la facilitación de las inversiones ha evolucionado en la OMC, desde los primeros días como el denominado “tema de Singapur” hasta la 11ma Conferencia Ministerial de Buenos Aires en diciembre de 2017 y los debates estructurados que se han desarrollado desde entonces.
1. De Singapur a Cancún: los intentos fallidos para desarrollar reglas multilaterales de inversión en la OMC
Cuando la OMC reemplazó el sistema GATT en enero de 1995, ya poseía dentro de sus reglas algunas disposiciones limitadas relativas a la inversión, incluyendo aquellas incorporadas en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y descritas en el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (Acuerdo MIC). En la primera conferencia ministerial de la OMC en Singapur en 1996, los miembros establecieron grupos de trabajo encargados de examinar la relación entre el comercio y la inversión, el comercio y las políticas de competencia, la transparencia de la contratación pública y la facilitación del comercio.[1]
Estos temas de Singapur posteriormente fueron retomados en la Declaración Ministerial de Doha en 2001, la cual lanzó la Ronda Doha, donde los miembros se dedicaron a negociar las reformas en agricultura, acceso a los mercados para los productos no agrícolas, servicios y varios otros temas, mientras ponían las “necesidades e intereses de los miembros de países en desarrollo en el centro” de su trabajo[2]. Además de adoptar este programa de trabajo desarrollado en Doha, los ministros acordaron que las negociaciones sobre estos temas de Singapur comenzarían después de su Quinta Sesión. Los párrafos de la Declaración de Doha sobre inversiones se refieren a “las razones en favor de un marco multilateral destinado a asegurar condiciones transparentes, estables y previsibles para las inversiones transfronterizas a largo plazo, en particular las inversiones extranjeras directas, que contribuirá a la expansión del comercio, y la necesidad de potenciar la asistencia técnica y la creación de capacidad en esta esfera”.1, 2
Finalmente, esa “Quinta Sesión” se convirtió en la Conferencia Ministerial de Cancún de 2003, uno de los fracasos de más alto perfil en la historia de la OMC, la cual se derrumbó en parte debido a un gran desacuerdo sobre si lanzar la negociación de los temas de Singapur, y de ser así cuáles. Después de días enteros de negociación, los ministros no pudieron acordar una declaración ni una opinión consensuada al cierre de la reunión[3]. En la reunión de julio de 2004 del Consejo General de la OMC se dejaron afuera todos los temas de Singapur excepto la facilitación del comercio, que fue incorporado en la Ronda de Doha.[4]
Este no fue el único esfuerzo para negociar un acuerdo multilateral de inversión. Las negociaciones a este respecto ya habían tenido lugar en la OCDE, las cuales también involucraban la participación de países no pertenecientes a la OCDE, pero finalmente fueron abandonadas en 1998.[5]
Mientras la inversión era omitida como un tema de negociación en la OMC en 2004, el panorama internacional en materia de protección y liberalización de las inversiones continuaba avanzando a través de TBIs y otros tratados con disposiciones de inversión. Estos tratados y regímenes similares de ISDS ahora enfrentan intensas críticas y pedidos de reforma.
Más recientemente, el tema de la facilitación de las inversiones ha atraído gran atención como otro aspecto del derecho y las políticas de inversión. La facilitación se encuentra en el centro del innovador modelo de tratados de inversión desarrollado por Brasil en 2015, el cual desde entonces ha servido como base de varios acuerdos negociados por este país sudamericano con otros socios[6]. El tema de la facilitación de inversiones también está siendo incorporado al trabajo de varias organizaciones internacionales, tales como la UNCTAD, la OCDE y el Banco Mundial[7]. En 2016, la UNCTAD lanzó su Menú de Acción Global para la Facilitación de las Inversiones.[8]
2. Nuevos intentos para incluir las inversiones en la OMC a través de la facilitación
El tema de la inversión comenzó a resurgir como área de interés para algunos miembros de la OMC, inicialmente dentro de dos coaliciones: MIKTA (México, Indonesia, Corea del Sur, Turquía y Australia) y Amigos de la Facilitación de Inversiones para el Desarrollo (FIFD, por sus siglas en inglés), donde participaron varios miembros de países en desarrollo. Estos dos grupos celebraron reuniones y talleres informales a lo largo de 2017 para discutir si y cómo la OMC podría ser un lugar para considerar las “medidas que los Miembros podrían tomar para facilitar las inversiones”.[9]
Ese esfuerzo llevó a la adopción de la Declaración Ministerial Conjunta sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo en la 11era Conferencia Ministerial de Buenos Aires a fines de 2017, donde 70 miembros anunciaron el lanzamiento de “debates estructurados con el fin de desarrollar un marco multilateral de facilitación de las inversiones”. Para abordar las inquietudes de algunos miembros sobre el intento de desarrollar reglas multilaterales sobre liberalización y protección de las inversiones, el grupo aclaró que este trabajo excluiría el acceso al mercado, la protección de las inversiones y la ISDS.[10]
Pese a que la exclusión de la ISDS parece ser directa, la delimitación entre la facilitación de las inversiones por un lado, y el acceso al mercado y su protección por el otro es, a lo sumo, confusa, tanto que esta distinción sería difícil de implementar. De hecho, algunos temas que ya están siendo considerados en este contexto, y que podrían llevar a posibles disciplinas, tales como límites temporales obligatorios para las decisiones del gobierno sobre la admisión de inversiones propuestas, llevan directamente a cuestiones sobre acceso al mercado y la capacidad de los gobiernos para evaluar las inversiones propuestas eficazmente antes de tomar una decisión.
Estos debates estructurados no son negociaciones formales, dado que lanzar negociaciones sobre nuevos temas dentro de la OMC requiere el consenso de todos sus miembros, tal como se estableció en la Conferencia Ministerial en Nairobi de 2015[11]. Aun así, incluso la exclusión de los temas más contenciosos en los debates estructurados no resultó suficiente para convencer a los 94 miembros de la OMC restantes para que se unieran a dicha etapa.
Los debates estructurados procuran principalmente identificar una serie de temas y elementos dentro de las áreas listadas en la declaración conjunta, es decir sobre la manera de garantizar la “transparencia y previsibilidad de las medidas de inversión; simplificar y agilizar los procedimientos y requisitos administrativos y aumentar la cooperación internacional, compartir información e intercambiar mejores prácticas y la relación con partes interesadas pertinentes, incluyendo la prevención de controversias.”
A lo largo de 2018, los participantes de la iniciativa conjunta se reunieron periódicamente para discutir temas que podrían ser considerados dentro de las áreas más amplias descriptas en la declaración de Buenos Aires[12]. Esto llevó a la elaboración de una lista de verificación de 81-items para mayor examinación y su posible inclusión en un marco multilateral. Pese a reclamos de total transparencia en los debates, la lista completa ha sido dejada fuera del escrutinio público hasta la fecha[13], [14]. Desde entonces, los participantes han estado buscando y recopilando ejemplos concretos de medidas de facilitación de las inversiones que se encuentran descriptas en la lista de verificación, esperando finalizar esta etapa a fines de julio.
El trabajo en curso de la iniciativa conjunta sobre facilitación de las inversiones no debería oscurecer cuan abiertamente controvertida es la iniciativa entre la membresía más amplia de la OMC, con varios miembros —tales como Eswatini, Gambia, India, Sudáfrica, Uganda y Zimbabue[15]— argumentando que este tema recae fuera del mandato de la OMC y que cualquier negociación sobre temas nuevos, tal como se señaló en Nairobi, requerirá el consenso de todos los miembros lo cual podría tener importantes implicancias sistémicas. Varios miembros, particularmente algunos de países en desarrollo, han advertido que la energía dedicada a temas nuevos podría distraerlos de avanzar en las negociaciones sobre temas prioritarios de la agenda original de Doha.[16]
Los defensores de la facilitación de las inversiones en la OMC parecen considerar el éxito de negociar un Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (AFC) como una prueba de que los miembros del organismo mundial del comercio pueden y deben utilizarlo como inspiración al negociar sobre ciertos “nuevos temas” —aun cuando el contexto de los AFC podría no aplicar—. El AFC es el único acuerdo multilateral completo adoptado desde la creación de la OMC, pese a que también requirió casi una década de negociación.[17]
Luego de una consideración minuciosa, los paralelismos entre la facilitación del comercio y la facilitación de las inversiones —aparte de las similitudes obvias por su nombre, y los antecedentes compartidos en términos de los temas de Singapur— son limitados en teoría y práctica. La facilitación del comercio comprende lo que les sucede a los bienes cuando cruzan las fronteras nacionales, donde las medidas del AFC se enfocan en temas tales como la liberación y el despacho de bienes. La facilitación de las inversiones, en comparación, va mucho más allá de asuntos fronterizos y se relaciona con el establecimiento y posterior operación de una empresa, lo cual posiblemente involucre a una amplia gama de asuntos regulatorios tales con medio ambiente, trabajo, protección del consumidor, competencia, transporte, anticorrupción, tributación, salud y seguridad, entre otros[18]. La experiencia con el AFC es por lo tanto un pilar inapropiado para promover el debate sobre la facilitación de las inversiones.
3. Facilitación de las inversiones y la gobernanza internacional
La historia antes mencionada indica que lanzar las negociaciones de inversión en la OMC enfrentaría tremendos desafíos y riesgos al utilizar recursos que podrían ser destinados a otras áreas, más urgentes. Lanzar las negociaciones de inversión también supondría el riesgo de dividir más a los miembros de la OMC en un momento donde el multilateralismo comercial ya se encuentra en crisis. Pero no solo por estas razones creemos que los gobiernos deberían abstenerse de emprender negociaciones de facilitación de inversiones. La OMC está a punto de desarrollar disciplinas vinculantes para regular el comercio. Pero el tema de la facilitación de inversiones a nivel internacional en cambio debería enfocarse en comprender mejor las necesidades, desarrollar estructuras cooperativas y aumentar las capacidades. Existen pocos estudios empíricos, si es que hay alguno, sobre qué iniciativas han tenido éxito y qué se necesita para facilitar las inversiones, y menos aun sobre facilitar las inversiones para el desarrollo sostenible, lo cual requiere inherentemente que el poder de decisión del gobierno sea ejercido[19]. En lugar de imponer requisitos para establecer ventanillas únicas o procesos de consulta, por ejemplo, los Estados deberían recibir apoyo técnico de agencias internacionales especializadas, tales como la UNCTAD[20] y la OCDE, para facilitar la inversión para fines de desarrollo sostenible a través de procesos de toma de decisiones informados, innovadores y eficientes.
Asimismo, la comunidad internacional debería preguntarse si introducir reglas multilaterales vinculantes en la cuestión más reducida de la facilitación de las inversiones en la OMC podría generar una duplicación y una mayor fragmentación de la gobernanza internacional en materia de inversiones. Ninguna otra área del derecho económico internacional se ha desarrollado de manera tan fragmentada como la inversión. Existen reglas de protección de las inversiones en los TBIs y TLCs; liberalización de la inversión en acuerdos regionales, TBIs y TLCs; solución de controversias de inversión en la CNUDMI, el CIADI, TBIs y TLCs y otros tratados que contienen disposiciones de inversión; supervisión de políticas de inversión internacional, diálogo y capacitación en la UNCTAD; apoyo a la promoción y facilitación de las inversiones en la UNCTAD, la OCDE y el Banco Mundial; comercio y derechos humanos y conducta empresarial responsable en la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) y la OCDE. Además, la inversión para el desarrollo sostenible está intrínsecamente vinculada a los ODSs bajo la Agenda 2030.
En lugar de apresurarse a desarrollar disciplinas en una organización que carece de conocimientos especializados sustantivos necesarios sobre inversión y ha luchado por cumplir con la parte de su mandato relacionada con el desarrollo sostenible a través de sus esfuerzos para formular reglas a este respecto, los Estados deberían considerar la mejor manera de estructurar la gobernanza internacional en materia de inversiones para avanzar hacia el desarrollo sostenible. Las reflexiones sobre la facilitación de inversiones conformarían un aspecto de un debate más amplio sobre la gobernanza internacional en materia de inversiones. Esto debería realizarse a través de un proceso inclusivo, abierto y accesible al público, posiblemente en las Naciones Unidas, pero en asociación con otras organizaciones pertinentes fuera de la ONU, tales como la OMC y la OCDE, y así dar como resultado soluciones creativas sobre cómo las instituciones especializadas pueden coordinar y colaborar para alcanzar el objetivo general de la inversión para el desarrollo sostenible.
Autoras
Sofía Baliño es oficial de medios y comunicaciones con experiencia en periodismo comercial y trabaja en el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD. Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD y es Directora Ejecutiva de IISD Europa en Ginebra.
Notas
[1] OMC. (1996). Declaración Ministerial de Singapur. Extraído de https://www.WTO.org/spanish/thewto_s/minist_s/min96_s/wtodec_s.htm
[2] OMC. (2001). Declaración Ministerial de Doha. Extraído de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm#tradeinvestment
[3] Bridges Daily Update. (2003, 15 de septiembre). Cancun collapse: When there’s no will there’s no way. Extraído de https://www.ictsd.org/bridges-news/bridges/news/bridges-daily-update-6-cancun-collapse-where-theres-no-will-theres-no-way
[4] OMC. (2004). El paquete de julio de 2004. Extraído de https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/dda_package_july04_s.htm
[5] Véase Drabek, Z. (1998). A multilateral agreement on investment: Convincing the sceptics. Extraído de https://www.wto.org/english/res_e/reser_e/pera9805.doc; OCDE. Multilateral agreement on investment. Extraído de https://www.OECD.org/investment/internationalinvestmentagreements/multilateralagreementoninvestment.htm
[6] Véase Martins, J. H. V. (2017). Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil y últimos avances. Investment Treaty News, 8(2), 10–12. Extraído de http://www.iisd.org/ITN/es/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins; Bernasconi-Osterwalder, N., y Brauch, M. D. (2015). Brazil’s Innovative approach to international investment law. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/blog/brazils-innovative-approach-international-investment-law
[7] Véase Zhang, J. (2018, julio). Investment facilitation: Making sense of concepts, discussions and processes. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/investment-facilitation-making-sense-concepts-discussions-and-processes
[8] UNCTAD. (2017, mayo). Global action menu for investment facilitation. Ginebra: UNCTAD. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation
[9] OMC. (2017, 21 de abril). Proposal for a OMC informal dialogue on investment facilitation for development. Extraído de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=236954,236782,236668,236429,236189,236149,235960,235961,235962,235526&CurrentCatalogueIdIndex=6
[10] OMC. (2017, 13 de diciembre). Declaración ministerial conjunta sobre la facilitación de las inversiones para el desarrollo. Extraído de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=S&CatalogueIdList=240870&CurrentCatalogueIdIndex=0. Los delegados listados en la declaración conjunta incluyen a Argentina, Australia, Benín, Brasil, Camboya, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, El Salvador, la Unión Europea, Guatemala, Guinea, Honduras, Hong Kong, Japón, Kazajstán, Corea del Sur, Kuwait, la República Kirguiz, República Democrática Popular de Lao, Liberia, Macao, Malasia, México, Moldavia, Montenegro, Myanmar, Nueva Zelanda, Nicaragua, Nigeria, Pakistán, Panamá, Paraguay, Qatar, la Federación Rusa, Singapur, Suiza, Tayikistán, Togo y Uruguay.
[11] OMC. (2015, 19 de diciembre). Declaración ministerial de Nairobi. Extraído de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/mc10_s/mindecision_s.htm
[12] OMC (2018, 2 al 4 de octubre). OMC public forum: Trade 2030: Working session 29, Investment facilitation for development. Notas de la sesión tomadas in situ, audio complementario disponible en línea en https://www.wto.org/audio/pf18session29.mp3
[13] Graduate Institute, German Development Institute (2019, 23 de mayo). A multilateral framework on investment facilitation. Extraído de https://www.die-gdi.de/en/events/details/a-multilateral-framework-on-investment-facilitation
[14] OMC. (2019). Informal dialogue on investment facilitation for development. Extraído de https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/ifd_feb2019_v1.pdf
[15] Véase declaraciones disponibles en https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/mc11_s/mc11_plenary_s.htm
[16] OMC. (2017, 21 de julio). Minuta de la reunión celebrada en Centre William Rappard el 10 y 18 de mayo de 2017. Extraído de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/237843/q/WT/GC/M167.pdf
[17] OMC. (2014). El Paquete de Bali y las decisiones de noviembre de 2014. Extraído de https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/mc9_s/balipackage_s.htm#trade_facilitation
[18] Brauch, M. D., Mann, H. y Bernasconi-Osterwalder, N. (2019, enero). Taller de la SADC–IISD sobre facilitación de las inversiones: Informe de la reunión celebrada del 21 al 23 de agosto de 2018 en Johannesburgo, Sudáfrica, párrafos 4–5. Ginebra: IISD. Extraído de https://iisd.org/library/sadc-iisd-investment-facilitation-workshop
[19] UNCTAD. (2015). Marco de políticas de inversión para el desarrollo sostenible. Extraído de
https://investmentpolicy.unctad.org/publications/149/unctad-investment-policy-framework-for-%20sustainable-development. Tenga en cuenta que los elementos de acción de la UNCTAD sobre la facilitación de inversiones no se sugieren como obligaciones legales potenciales, sino más bien para promover una toma de decisiones efectiva.
[20] Brauch, M. D. (2017, diciembre). A risky tango? Investment facilitation and the WTO Ministerial Conference in Buenos Aires. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/risky-tango-investment-facilitation-