El Parlamento de Kenia y la Formulación de Tratados de Inversión

Antecedentes

Durante décadas, el Gobierno de Kenia celebró TBIs sin supervisión parlamentaria. Esto ahora está cambiando. La Constitución de Kenia de 2010 introduce una mayor democratización al proceso y la práctica de formulación de tratados, exigiendo el escrutinio parlamentario y la participación pública en el proceso de aprobación.

Sin embargo, el Parlamento ha utilizado su poder de supervisión más en casos de incumplimiento que de observancia. Por ejemplo, pese a que este país ha ratificado siete TBIs desde que la Constitución entró en vigencia[1], hay poca, si es que alguna, evidencia de participación parlamentaria en el proceso.

En una decisión reciente, la Corte Suprema de Kenia en el caso Tax Justice Network—África vs. La Secretaría de Gabinete del Tesoro Nacional & otros 2[2] (Caso TJN-A) dictaminó que el escrutinio y la votación parlamentaria no son necesarios para que Kenia pueda celebrar convenios de doble imposición (CDIs). Esto ayuda aún más a menoscabar la conciencia pública y rendición de cuentas en el proceso.

La decisión es un retroceso para lograr una mayor democratización del proceso y la práctica de formulación de tratados prevista en la Constitución de Kenia. En el presente artículo, discuto las repercusiones adversas de esta decisión en el proceso de formulación de tratados en un amplio espectro de áreas de políticas, incluyendo los TBIs.

El Parlamento y las políticas y práctica de tratados antes del 2010

Antes de la Constitución del 2010, el país se regía por la Constitución de 1969, la cual no contenía ninguna disposición expresa sobre la formulación e implementación de tratados. Su Sección 23 otorga autoridad ejecutiva al Presidente, y hay un entendimiento implícito de que los poderes de formulación de tratados recaen bajo su supervisión.

Al tratarse de una ex colonia británica, Kenia sigue el sistema británico bajo el cual la formulación de tratados está a cargo del Poder Ejecutivo, y los tratados no son parte del derecho keniano a menos y hasta tanto hayan sido incorporados al derecho por medio de legislación[3]. El Tribunal de Apelaciones del caso Okunda vs. República[4] adhirió a este enfoque, señalando que “las disposiciones de un tratado celebrado por el Gobierno de Kenia no son parte del derecho municipal keniano salvo que sean incorporadas por el derecho de Kenia”.

Cuando el país se embarcó en el proceso de redactar nuevamente la Constitución, el público sugirió que “debe procurarse la aprobación parlamentaria antes de que el Ejecutivo conceda su consentimiento a cualquier tratado”[5]. Esto intenta aumentar la rendición de cuentas y transparencia pública al momento de celebrar tratados, ya que la oscuridad y ocultamiento tienen consecuencias graves en la arquitectura social, económica y política del país.

En el frente de las inversiones, los TBIs con mecanismos de ISDS diseñados e implementados de manera deficiente pueden generar costosas facturas y constreñir los procesos regulatorios y de políticas. Aumentan el riesgo de litigios y conceden a los países desarrollados más derechos y poderes, entre otros desafíos y problemas que plantean. De hecho, tres empresas diferentes han demandado al gobierno hasta el momento, impugnando una serie de decisiones políticas y medidas regulatorias. La conciencia y el escrutinio públicos podrían ayudar a mitigar estas consecuencias adversas.

El Parlamento y las políticas y práctica de tratados después del 2010

La Constitución de 2010 entró en vigencia el 27 de agosto de 2010. Posee implicancias de amplio alcance para gran parte de la gobernanza económica, social y política del país. La formulación y políticas de tratados no son la excepción.

El Artículo 2(6) de la Constitución especifica que: “Todo tratado o convenio ratificado por Kenia debe formar parte del derecho keniano bajo su Constitución”. La Ley de Formulación y Ratificación de Tratados[6] implementa el Artículo 2(6) de la Constitución, estableciendo procedimientos para la formulación y ratificación de los tratados.

El Ejecutivo nacional es responsable de iniciar, negociar, firmar y ratificar los tratados[7]. Cuando se inicia un proceso de formulación de tratados, el Poder Ejecutivo debe considerar distintas variables, incluyendo los costos que conlleva formular y adoptar un tratado. Si el gobierno decide proceder con el proceso del tratado, la Secretaría del Gabinete, consultando al Procurador General, debe presentar el texto del tratado para la aprobación del gabinete. Después de dicha aprobación, la Secretaría del Gabinete debe presentar el mismo ante el Parlamento[8]. Como parte del proceso de aprobación, el Parlamento debe facilitar la consulta pública.[9]

El proceso reformado para la formulación de tratados ha estado en vigencia durante más de cinco años. Durante este tiempo, Kenia ha expandido su red de AIIs. Los nuevos TBIs incluyen acuerdos con Japón, Corea del Sur, Mauricio, Turquía y los Emiratos Árabes Unidos. Los TBIs con Japón y Corea del Sur ya están en vigor.

Asimismo, Kenia ha enfrentado dos controversias relativas a inversión. En el caso Cortec Mining vs. Kenia[10], el tribunal determinó que el estudio de impacto ambiental es obligatorio para cualquiera que esté considerando invertir, y por lo tanto, desestimó el argumento de la demandante de que la cancelación de una licencia minera especial constituía una violación del TBI entre Kenia y el Reino Unido[11]. El laudo en favor de Kenia fue emitido el 22 de octubre de 2018, pero el 19 de marzo de 2019, el CIADI registró una solicitud de anulación del laudo por las demandantes; el procedimiento de anulación estaba pendiente al momento de elaboración del presente artículo.[12]

En el caso del arbitraje en curso basado en un contrato, WalAM Energy Inc vs. La República de Kenia[13], la demandante demandó al gobierno ante el CIADI por USD 600 millones en compensación por la cancelación de una licencia de prospección geotérmica. El gobierno argumenta que la demandante carecía de medios para explorar los recursos geotermales. Si bien esta demanda fue entablada bajo un contrato, en el pasado se presentaron casos similares ante el CIADI en virtud de otros tratados, demostrando los tipos de riesgo inherentes al arbitraje de inversión internacional más generalmente.

Sin embargo, resulta llamativo que el Parlamento aun no haya tomado nota de estos acontecimientos o procurado cuestionar las leyes y políticas que dieron lugar a estas demandas astronómicas. Su papel es poco más que superficial, promulgando mecánicamente los tratados de inversión sin virtualmente ningún escrutinio, aún cuando el alcance de estos instrumentos se está expandiendo gradualmente —y, presumiblemente, cambiando su propósito.

El papel del Parlamento en el proceso no debería ser superficial o mecánico. En cambio, debería aumentar la conciencia pública y la rendición de cuentas democrática. Después de todo, el Parlamento representa la soberanía de la población. Después de promulgar la Constitución de 2010, el poder del Ejecutivo para formular tratados se vio limitado por la necesidad de aprobación legislativa, y así lograr una mayor democratización intencional en la formulación de los mismos, lo cual debe estar guiado expresamente por nociones de soberanía popular.

El Caso JN-A y sus implicancias en la formulación de tratados de inversión

El CDI entre Kenia y Mauricio fue publicado por la Secretaría de Gabinete del Tesoro el 23 de mayo de 2014, mediante la Notificación Jurídica 59 de 2014. En el Caso TJN-A, la Corte Suprema de Kenia invalidó el CDI afirmando que la notificación legal, la cual da efecto al convenio tributario, no fue presentada ante el Parlamento tal como lo requiere la Ley de Instrumentos Estatutarios.[14]

Es posible que si un TBI hubiera sido sometido a litigio en el Caso TJN-A en lugar de un CDI, la corte habría llegado a la misma conclusión, ya que los convenios tributarios y los TBIs poseen un propósito en común —procurar, a sus maneras, aumentar y atraer inversiones extranjeras—. Sin embargo, tanto los CDIs como los TBIs tienen importantes impactos monetarios para los Estados. De hecho, el impacto de los TBIs en el presupuesto nacional tiende a ser aún mayor, porque someten al Estado a arbitrajes internacionales obligatorios, lo cual a menudo involucra un riesgo monetario significativo. Por consiguiente, dados los riesgos involucrados en ambos tipos de tratados —y en particular, en los TBIs— se justifica y recomienda el escrutinio parlamentario.

Aun cuando la decisión finalmente invalidó el CDI por razones procesales, varias conclusiones de la corte limitaron significativamente el papel del Parlamento en la formulación y políticas de tratados en materia tributaria (y posiblemente de inversión). Primero, la corte sostuvo que no se requería la aprobación parlamentaria de los convenios tributarios y que la participación pública era ostensiblemente innecesaria. La corte señaló que “[L]a Constitución es clara en tanto que debe haber participación pública al promulgar una ley, pero la cuestión es a qué participación pública y a qué proceso se refiere”, y coincidió con la demandada en que “es necesario crear legislación para guiar el proceso de participación pública” (párrafo 35 de la sentencia).

Al llegar a esta posición, la corte hizo caso omiso de las medidas constitucionales y legislativas sin dar ninguna explicación convincente. En la Sección 8 de la Ley de Ratificación y Formulación de Tratados se ordena al Parlamento que facilite la participación pública, mientras que en la Sección 6 se establece que el Ejecutivo se encuentra obligado por los valores y principios de la Constitución al momento de negociar tratados. Bajo el Artículo 10 de la Constitución, los valores y principios que los órganos del gobierno deben observar en los procesos políticos y legislativos incluyen la participación pública.

Segundo, la corte dictaminó que los convenios tributarios no están sujetos a la Ley de Ratificación y Formulación de Tratados porque tratan los negocios del gobierno así como cuestiones técnicas, administrativas o ejecutivas. La Sección 3(4) permite al gobierno negociar tratados bilaterales “necesarios para temas relacionados con negocios gubernamentales” o “relacionados con cuestiones técnicas, administrativas o ejecutivas”, sin seguir el marco establecido en la ley, pero no brinda ninguna orientación sobre el significado de estos términos.

Esta falta de claridad es problemática ya que puede dar espacio a que los funcionarios públicos argumenten que los TBIs son celebrados para hacer “negocios gubernamentales” y, como resultado, no son sometidos a escrutinio. Tal como se alegó anteriormente, no obstante, el escrutinio parlamentario de los tratados de inversión es constitucionalmente exigido dados los grandes riesgos monetarios que plantean.

Mirando hacia el futuro

Resulta axiomático que la conducción de las relaciones internacionales debe realizarse de conformidad con la Constitución de Kenia de 2010, la cual intenta que el poder para formular tratados sea democratizado a través de la aprobación legislativa y la participación pública. Sin embargo, hasta la fecha, el Parlamento keniano ha jugado un papel poco más que superficial en la adopción de tratados de inversión.

El gobierno keniano ha anunciado que está revisando sus tratados de inversión con el objeto de salvaguardar los intereses nacionales, así como para desarrollar un modelo de tratados de inversión y una política de negociación de inversiones[15]. A medida que el gobierno continúa revisando el enfoque y las políticas de formulación de tratados de inversión de Kenia para garantizar un avance hacia el desarrollo sostenible, el Parlamento también debería aprovechar la oportunidad para asegurar que los tratados de inversión ratificados por Kenia sean bien entendidos por el público y promuevan los intereses y objetivos de desarrollo del país. Esto es lo único que hará más fuerte la postura de negociación de Kenia.

Autor

Bosire Nyamori enseña derecho tributario y derecho internacional de las inversiones en la Universidad de Nairobi y ejerce como abogada en derecho tributario y comercial en Ogetto, Otachi & Co. Advocates.

Notas

[1] Tesoro Nacional. (2019). Investment promotion and protection agreements. Extraído de http://treasury.go.ke/investment-promotion-and-protection-agreements.html

[2] Corte Suprema de Kenia. Petición No. 494 de 2014. Sentencia, 15 de marzo de 2019. [2019] eKLR. Extraído de http://kenyalaw.org/caselaw/cases/view/169664

[3] Comisión de Revisión de la Constitución de Kenia. (2005). The Final Report. pág. 149. Extraído de http://kenyalaw.org/kl/fileadmin/CommissionReports/The-Final-Report-of-the-Constitution-of-Kenia-Review-Commission-2005.pdf

[4] Okunda vs. La República [1970] E.A. 453, pág. 460.

[5] Comisión de Revisión de la Constitución de Kenia, nota 3 supra, pág. 155

[6] Ley No. 45 de 2012 (Ley de Formulación y Ratificación de Tratados, 2012). Extraído de http://kenyalaw.org/lex/actview.xql?actid=No.%2045%20of%202012

[7] Ibíd., Sección 4(1).

[8] Ibíd., Sección 8.

[9] Ibíd., Sección 8(3).

[10] Lin, X. (2018). Kenia vence en arbitraje de TBI: demandas de inversor británico desestimadas debido a falta de Estudio de Impacto Ambiental. Investment Treaty News, 9(4), 19–20. Extraído de https://www.IISD.org/ITN/es/2018/12/21/kenya-prevails-in-BIT-arbitration-british-investors-claims-dismissed-due-to-the-absence-of-environmental-impact-assessment-xiaoxia-lin

[11] Cortec Mining Kenia Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited vs. La República de Kenia, Caso del CIADI No. ARB/15/29, Laudo, 22 de octubre de 2018, Extraído de https://www.italaw.com/cases/3974

[12] Cortec Mining Kenia Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited vs. La República de Kenia (Caso del CIADI No. ARB/15/29). Extraído de https://ICSID.worldbank.org/sp/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/15/29

[13] WalAm Energy Inc. vs. La República de Kenia, Caso del CIADI No. ARB/15/7. Extraído de https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/15/7

[14] Ley No. 23 de 2013 (Ley de Instrumentos Estatutarios, 2013). Extraído de https://www.ecolex.org/details/legislation/statutory-instruments-act-2013-no-23-of-2013-lex-faoc122294

[15] Véase, por ejemplo, KenInvest. (2018). Kenia hosts 11th Annual Forum of Developing Countries Investment Negotiators. Extraído de http://invest.go.ke/wp-content/uploads/2018/02/KenInvest-Press-Release-Annual_Forum-7-2-18.pdf; Kariuki, J. (2018). Global mining firms sue Kenia for Sh334bn compensation. Business Daily. Extraído de https://www.businessdailyafrica.com/corporate/companies/Global-mining-firms-sue-Kenia-for-Sh334bn-compensation/4003102-4295742-d8c86gz/index.html; Ngila, D. (2018). Global mining firms sue Kenia for $3.2 billion compensation. The East African. Extraído de https://www.theeastafrican.co.ke/business/mining-firms-sue-Kenia-compensation/2560-4296070-hi7wmr/index.html