Financiamiento por Terceros y los Objetivos de los Tratados de Inversión: ¿Amigos o enemigos?

Cada vez más, los inversores que demandan a los gobiernos bajo el mecanismo de ISDS en virtud de tratados están recurriendo al financiamiento por terceros (FPT): terceras partes financian sus litigios a cambio de obtener ganancias u otros intereses financieros al final de la controversia, a menudo acompañado por un derecho contractual para el financiador de seguir involucrado, y posiblemente incluso controlar, la administración de la demanda.[1]

El FPT de las demandas de ISDS en general no está regulado a nivel del tratado ni en los reglamentos de arbitraje aplicables. Dado que su uso se está expandiendo rápidamente, está atrayendo cada vez más atención de gobiernos, tribunales arbitrales, la sociedad civil, académicos, abogados defensores, inversores y financiadores.

La regulación multilateral actualmente está siendo examinada en el contexto del proceso de revisión del reglamento del CIADI así como en la reforma de la ISDS por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI. Las principales iniciativas tales como el proceso de revisión del reglamento del CIADI, sin embargo, están enfocándose únicamente en algunos temas limitados tales como las implicancias del TPF en la confidencialidad, conflictos de interés y la capacidad del Estado para recuperar los gastos.

Pero tal como hemos argumentado recientemente en un documento de trabajo[2], resulta indispensable explorar cuestiones más fundamentales, tales como si y hasta qué punto el FPT concuerda (o no) con los objetivos del derecho moderno que rige los tratados de inversión y cómo los diferentes enfoques regulatorios pueden afectar dicha concordancia.

¿El FPT en la ISDS es apropiado a la luz de los objetivos de políticas pertinentes?

La ISDS se incorpora a los tratados de inversión supuestamente como un mecanismo para desarrollar sus objetivos generales de promover las inversiones y moldear el tratamiento que le dan los gobiernos, para fomentar el desarrollo sostenible. Estos tratados son acuerdos instrumentales: la protección de los inversores y las demandas de ISDS no son el objetivo final sino que se justifican como un medio para alcanzar objetivos de desarrollo más amplios.

Al evaluar los casos de FPT en la ISDS es, por lo tanto, indispensable entender si y cómo esta estructura financiera particular y los incentivos creados por la misma afectan el funcionamiento de la ISDS y su papel para alcanzar el objeto y propósito de los tratados de inversión. En este contexto, resulta útil considerar los impactos del FPT bajo tres categorías generales: (1) la conducta de los inversores; (2) el desarrollo del derecho; y (3) la conducta de los Estados receptores.

1. Impacto en las decisiones de los inversores

El FPT puede aumentar el número de casos de ISDS porque reduce el riesgo y costo de presentar una demanda. El FPT permite a los demandantes monetizar los intereses ilíquidos al final de sus demandas y transferir algunos o todos los riesgos del litigio al financiador. Esto puede influir en la toma de decisiones en favor del arbitraje y dar como resultado que los inversores presenten demandas que, a falta de dicho financiamiento, no estarían dispuestos o serían incapaces de presentar. Investigaciones sugieren que el financiamiento de litigios de hecho incrementa el número de casos presentados.[3]

El FPT puede tener un impacto en la decisión de los inversores de seguir invirtiendo o de retirarse del Estado anfitrión. Los tratados de inversión a menudo son justificados por ser herramientas para atraer y retener la IED. Sin embargo, la evidencia muestra que la influencia de los tratados de inversión en la decisión de invertir en un país receptor determinado no está clara y es cuestionada[4]. Se sabe aún menos si la disponibilidad de ISDS y recursos similares influyen en las decisiones de seguir invirtiendo en el país receptor y en el proyecto, o de retirarse y llevarse el dinero cuando las circunstancias o las relaciones comienzan a deteriorarse.

La ISDS puede tener un impacto negativo para retener a los inversores y en la relación a largo plazo entre el inversor y el Estado. Los mecanismos y recursos de solución de controversias poderosos, tales como aquellos ofrecidos a través de la ISDS, corren el riesgo de apurar la salida de la cooperación al tornar la salida y la retribución anticipada más atractivas, en detrimento de la resiliencia de un proyecto a largo plazo[5]. Si bien estos efectos pueden surgir únicamente de la ISDS, el FPT puede aumentar su probabilidad ya que los financiadores se convierten en otras partes interesadas que actúan tras bambalinas, que se ven atraídos por la posibilidad de ser compensados por daños de expectativas, que están menos interesados en un arreglo no monetario lo cual podría posibilitar que el proyecto prosiga, y reducen el costo y riesgo de presentar un caso para el demandante, tornando la ISDS aún más atractiva de lo que sería sin el FPT.

2. Impacto en el derecho y resultados

El FPT en la ISDS puede cambiar el rumbo del desarrollo del derecho de las inversiones en una dirección más amigable en torno al financiador (y al demandante). Los debates sobre el impacto del FPT en la ISDS a menudo se enfocan en determinar si el FPT generará demandas más frívolas. Sin embargo, dado el significado tristemente nebuloso de los estándares de los tratados de inversión, y la falta de incentivo estructural para declarar frívolas las demandas, resulta útil ir más allá de las etiquetas. En cambio, la cuestión debería enfocarse en si el FPT alienta las demandas marginales —aquellas que presentan argumentos sobre el derecho de las inversiones que pretenden extender su alcance en direcciones no deseadas y potencialmente inconvenientes, tales como impugnar la conducta de un gobierno adoptada en buena fe para alcanzar objetivos legítimos de interés público.[6]

También resulta importante cuestionar si los financiadores son tan reacios a las demandas riesgosas como a menudo se profesa. El análisis del FPT en el contexto nacional australiano, por ejemplo, concluyó que el FPT llevó a la presentación de más casos en general, y casos más novedosos e inciertos en particular. Las demandas novedosas o riesgosas entabladas por financiadores, si prosperan pueden impulsar el desarrollo del derecho (en direcciones amigables en torno a los financiadores o los demandantes). La investigación en Australia también concluyó remarcablemente que los casos financiados por terceros eran particularmente influyentes en el desarrollo del derecho, menos revocados y citados en mayor medida que los casos no financiados.[7]

Resultados similares podrían suceder en el contexto de la ISDS. El acceso de un demandante a recursos y conocimientos internos sofisticados parecen ser un determinante importante de éxito en ciertas controversias. Los financiadores pueden brindar ambos tipos de ventajas a través de una contribución directa de entendimiento y conocimientos especializados, y mediante la retención de prestigiosas firmas de abogados[8]. Además, los financiadores pueden apoyar estratégicamente las controversias a fin de impulsar el derecho en direcciones que favorezcan los intereses de los financiadores. El financiamiento de proyectos de cartera facilita más esta práctica al posibilitar que los financiadores agrupen casos novedosos muy remotos con un potencial favorable para cambiar las reglas (aun aquellos que poseen un valor anticipado menor que el financieramente viable, como una demanda financiada individualmente) con demandas menos riesgosas[9]. Por lo tanto, parece razonable concluir que la presencia de FPT tendrá un impacto en el resultado de decisiones particulares y en ámbitos del derecho de manera que amplíe la posibilidad de demandas y responsabilidad del Estado receptor más allá de lo deseado por los Estados y otras partes interesadas.

Tal como señaló Burford, uno de los financiadores de la ISDS, “Nuestro capital puede cambiar los resultados en términos de litigio, y en particular nuestro capital puede generar resultados que pueden ser legalmente correctos pero cuestionables si se observan desde una perspectiva más amplia”[10]. Por lo tanto, resulta fundamental entender mejor y abordar el papel del FPT para generar resultados “cuestionables” en el derecho de las inversiones y los casos de ISDS.

El FPT puede tener un impacto en la decisión de acordar, o no, las demandas. Si bien no todos los financiadores tienen un interés o juegan un papel activo en la administración de una demanda, algunas personas pueden considerar este papel de suma importancia. Los financiadores poseen varias razones para acordar, o no, incluyendo el deseo de obtener un ingreso contable de determinada cantidad o en un período en particular, o influir en el desarrollo del derecho. Además, las principales obligaciones éticas y regulatorias de los financiadores son hacia sus accionistas, no a la parte financiada, entonces podrían favorecer decisiones de solución o exigencias de resultados distintos que aquellos preferidos por la empresa local cuya inversión subyace al caso de ISDS.

Un tema similar es que la presencia de un financiador puede trasladar el poder de negociación a favor del demandante, con consecuentes impactos en la voluntad del Estado de resolver la controversia o en los resultados de la solución. Los Estados demandados enfrentan riesgos relacionados con las demandas de ISDS que los inversores no, incluyendo su único riesgo de exposición a laudos por daños en base a estándares legales vagos e impredecibles, y de un daño percibido a la reputación. Si bien los inversores también pueden asumir riesgos al entablar demandas, es decir el riesgo de no recuperar las pérdidas sufridas, la ISDS no necesariamente es la única vía de recurso de un inversor, que también podría incluir la cobertura de riesgo político o el derecho nacional o las demandas contractuales, o incluso una presión diplomática. Aunque esta exposición asimétrica puede, sola, inclinar el campo de juego a favor del inversor en los debates sobre la solución de la controversia, el FPT puede cambiar la dinámica de poder y los resultados cambiantes de la solución aún más en favor del inversor y en contra del Estado. Esto, a su vez, puede generar que los términos de la solución reflejen el desequilibrio en las relaciones de poder más que el fondo de la controversia.

3. Impacto en los gobiernos

El FPT puede tener un impacto en la voluntad y capacidad de los gobiernos para regular las inversiones a fin de alcanzar objetivos de desarrollo sostenible. Los gobiernos necesitan un espacio de políticas a fin de alcanzar los objetivos de interés público y responder a circunstancias, evidencia, necesidades y prioridades cambiantes. El espacio de políticas no es, y no debería ser, ilimitado, pero es importante no impedir de manera excesiva, al desalentar indebidamente (o exigir compensación), acciones de buena fe tomadas por los gobiernos en pos del interés público para alcanzar objetivos económicos, sociales y ambientales. Por lo tanto, es importante entender si y cómo el FPT puede aumentar los riesgos de impedimento excesivo, ya sea al aumentar la probabilidad general de un caso de ISDS, apuntar a ciertos tipos de gobiernos, como entablar cierta clase de demandas, o aumentar la probabilidad de resultados favorables para el financiador.

Por ejemplo, las demandas en casos de industrias extractivas e infraestructura, con elevados laudos por daños, pueden ser particularmente atractivos para los financiadores de terceras partes debido a su gran potencial de recibir retribución[11]. Los países dependientes de las inversiones privadas en estas industrias como estrategia de desarrollo pueden ser más visibles en el radar de los financiadores, especialmente si los marcos regulatorios que rigen a ambos son relativamente incipientes, cambiantes o una fuente generadora de controversias. En tales casos, tal como se mencionó anteriormente, los inversores pueden tener una ventaja relativamente grande en la negociación para el acuerdo de controversias cuando surge la amenaza de un caso de ISDS. La presencia de un financiador de terceras partes que respalda el juicio puede inclinar más el poder de negociación a favor del demandante e inducir una solución que, aunque no logre que el gobierno abandone la medida, aumente sus gastos de mantenimiento, lo cual puede impedir que el gobierno tome una acción similar en el futuro. La posibilidad de enfriamiento puede ser particularmente problemática en estos contextos dado que una regulación robusta del gobierno en torno a las inversiones en las industrias extractivas o infraestructura son esenciales para captar los beneficios y evitar los daños ambientales, sociales y económicos que dichos proyectos pueden provocar.

Por supuesto, algunos gobiernos pueden ser más sensibles al enfriamiento regulatorio que otros. Aquellos con recursos limitados para financiar una defensa sólida y asumir una responsabilidad potencial, aquellos que son más sensibles a los costos reputacionales[12] o aquellos que dependen de otros países para recibir asistencia para su desarrollo, de regulaciones económicas o apoyo diplomático, pueden estar menos dispuestos a enfrentar demandas. Pero, sobre todo, resulta indispensable entender si el TPF impulsa casos y resultados que aumentan la probabilidad y empeoran los efectos del impedimento excesivo.

Prohibir el FPT en la ISDS

Una evaluación más sólida de los pros y los contras del FPT es recomendable, incluyendo las inquietudes destacadas anteriormente. Una evaluación como tal, sin embargo, es difícil considerando la opacidad de que rodea la participación de los financiadores en los casos de ISDS. Dado que son los financiadores, los actores potencialmente regulados, quienes poseen información que podría ser fundamental para disipar las inquietudes y demostrar  el valor de sus prácticas, la falta de disponibilidad de información no debería ser utilizada para justificar un enfoque laissez-faire. En cambio, dados los riesgos que plantea el FPT a los fines del sistema de AII, debería aplicarse un enfoque precautorio a la regulación y una prohibición total en la práctica debería ser la principal consideración de los formuladores de políticas.[13]

Notablemente, varios Estados han instado una prohibición del FPT en la ISDS, particularmente en el contexto de los debates del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS[14]. Argentina y los Emiratos Árabes Unidos fueron más lejos y, en efecto, introdujeron una prohibición en su TBI de 2018[15]. Los Estados Unidos restringen las demandas internas contra el gobierno federal.[16]

Dependiendo del grado en que los formuladores de políticas determinen que permitir el FPT en ciertos tipos de casos propugna los objetivos de políticas de sus programas de tratados de inversión, pueden explorarse prohibiciones parciales. Por ejemplo, si los gobiernos poseen inquietudes sobre el acceso de demandantes realmente insolventes a la ISDS o deciden que ciertos tipos de demandas (por ejemplo, las demandas de expropiación directa) garantizan el FPT, podrían desarrollarse mecanismos para permitir la FPT en dichos casos. Estos mecanismos podrían, por ejemplo, colocar sobre el demandante la carga de probar que cumple con criterios claros, los cuales pueden incluir demostrar la insolvencia, agotamiento de recursos locales y manos limpias, entre otros.

Una prohibición con excepciones específicas también podría estar acompañada por otras reglas y mecanismos, tales como requisitos para que los financiadores se sometan a la jurisdicción del tribunal con respecto a la responsabilidad por laudos sobre costos, obligaciones éticas y requisitos de transparencia, entre otros asuntos.

Sobre todo, el FPT en la ISDS corre el riesgo de agravar los problemas relacionados con los estándares y la ISDS que subyacen a las inversiones al incorporar, dentro del ya asimétrico sistema de ISDS, a un nuevo actor con sus propios incentivos para impugnar regulaciones implementadas por un gobierno de buena fue para alcanzar objetivos de desarrollo sostenible. El valor del FPT para los actores que no son asociaciones de arbitraje, árbitros, financiadores y algunos demandantes aún no está claro, mientras que los riesgos con respecto a los objetivos de los tratados son evidentes. Las iniciativas y negociaciones para la reforma que no aborden el FPT plantean la amenaza de sellar un sistema y perpetuar una industria cuyos efectos e intenciones no apoyan, e incluso podrían menoscabar los objetivos del derecho moderno de las inversiones a nivel internacional.

Autores

Brooke Güven es investigadora jurídica en el Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI) y Lise Johnson es directora de Derecho y Políticas de Inversión en el CCSI.

Notas

[1] Véase en general, Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA). (2018, abril). Report of the ICCA–Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration. Extraído de https://www.arbitration-icca.org/media/10/40280243154551/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf

[2] Güven, B., y Johnson, L. (2019, mayo). The policy implications of third-party funding in investor–state dispute settlement. CCSI Working Paper. Extraído de http://ccsi.columbia.edu/files/2017/11/The-Policy-Implications-of-Third-Party-Funding-in-Investor-State-Disptue-Settlement-FINAL.pdf

[3] Chen, D. L. (2015). Can markets stimulate rights? On the alienability of legal claims. The RAND Journal of Economics, 46(1), 23–65, párrafos 25, 33; véase también Abrams, D. S. y Chen, D. L. (2012). A market for justice: A first empirical look at third party litigation funding. University of Pennsylvania Journal on Business Law, 15, 1075, p. 1078.

[4] Pohl, J. (2018). Costos y beneficios para la sociedad de los acuerdos internacionales de inversión. Análisis crítico de ciertos aspectos y de los datos empíricos disponibles. OECD Working Papers on International Investment, 2018/01. OECD Publishing, París. Extraído de https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/costos-y-beneficios-para-la-sociedad-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion_3d753f20-es; Bonnitcha, J. (2017). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. Winnipeg: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence

[5] Véase, por ej., Gilson, R., Sabel C.F. y Scott, R. E. (2010). Braiding: The interaction of formal and informal contracting in theory, practice, and doctrine. Columbia Law Review, 10, 1377, párrafos 1387-1402.

[6] Pelc, K. J. (2017). What explains the low success rate of investor-state disputes? International Organization, 71(3), 559-583.

[7] Chen (2015), nota 3 supra, p. 49; Abrams y Chen (2012), nota 3 supra, párrafos 1105–1106.

[8] Remmer, K. (2018). The outcomes of investment treaty arbitration: A reassessment. En L. Johnson y L. Sachs (Eds.). Yearbook on international investment law & policy 2015-16. Oxford University Press.

[9] Burford Capital describe el financiamiento de proyectos de cartera como “inherentemente flexible e idealmente adecuado a… asuntos que de otra manera serían menos atractivos para recibir financiamiento”. Burford Capital. (2016). Beyond “litigation finance”. Extraído de https://www.burfordcapital.com/wp-content/uploads/2016/09/Burford-Beyond_Litigation_Finance-US_Web.pdf

[10] Burford Capital. 2019. Environmental, social and governance factors. Extraído de https://www.burfordcapital.com/investors/investor-information/environmental-social-governance/

[11] Hart, T. (2014). Study of damages in international center for the settlement of investment disputes cases. Transnational Dispute Management, 11(3), párrafos 8–10.

[12] Kerner, A. y Pelc, K. (2019, en curso). Do investor state disputes harm FDI? Working paper. McGill University.

[13] Garcia, F. J. (2018). Third-party funding as exploitation of the investment treaty system. Boston College Law Review, 59, 2911, p. 2930; Garcia, F. J. (2018, 30 de julio). Argumentos contra el financiamiento por terceros en el arbitraje de inversión. Investment Treaty News, 9(2), 7–9. Extraído de https://www.iisd.org/ITN/es/2018/07/30/the-case-against-third-party-funding-in-investment-arbitration-frank-garcia

[14] 35ta Sesión del Grupo de Trabajo III, grabaciones de audio (2018, 25 de abril). Extraído de https://icms.unov.org/CarbonWeb/public/UNCITRAL/speakerslog/a2ad492b-22e9-497c-93c8-4be3130e9978; 37ma Sesión del Grupo de Trabajo III, grabaciones de audio (2019, 1 de abril). Extraído de https://icms.unov.org/CarbonWeb/public/uncitral/speakerslog/9e4160d4-6cef-4de6-83c0-d9c4645bf253

[15] Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y los Emiratos Árabes Unidos, firmado el 16 de abril de 2018, aún no en vigencia, Art 24. Extraído de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3819/argentina—united-arab-emirates-BIT-2018-

[16] 31 USC § 3727 (Ley de los Estados Unidos para la Anti-Asignación de Demandas).