No se admite jurisdicción en caso contra Uruguay porque tribunal del CIADI concluye que empresa americana carece de propiedad o control de la inversión
Italba Corporation vs. República Oriental del Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/16/9
En un arbitraje iniciado por la empresa con sede en Estados Unidos Italba Corporation (Italba) contra Uruguay, un tribunal del CIADI no admitió su jurisdicción debido al objeto de la demanda. En su laudo del 22 de marzo de 2019, el tribunal concluyó que Italba carecía de propiedad y control sobre la inversión en disputa.
Antecedentes y demandas
En 1997, el Ministerio de Defensa Nacional de Uruguay otorgó al ciudadano italiano y residente permanente de los Estados Unidos, Gustavo Alberelli, la autorización para proveer comercialmente líneas dedicadas, digitales inalámbricas para la transmisión de datos. Además, la Dirección Nacional de Comunicaciones, DNC, le adjudicó el uso exclusivo de frecuencias reservadas. Entre 1999 y 2000, Alberelli transfirió la autorización y frecuencias a Trigosul Sociedad Anónima (Trigosul), una empresa uruguaya supuestamente adquirida por la inversora y su madre, Carmela Caravetta Durante, a través de Italba entre 1996 y 1999.
Presuntamente, Trigosul no pagó sus obligaciones regulatorias desde julio a septiembre de 2009. Además, en una inspección, la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones de Uruguay (URSEC) no encontró las instalaciones de Trigosul en su domicilio registrado. Por lo tanto, recomendó la revocación de las autorizaciones de 1997 y la liberación de sus frecuencias. Esto fue ejecutado en enero de 2011.
Trigosul impugnó la resolución de URSEC y las acciones subsecuentes. En su decisión de octubre de 2014, un tribunal uruguayo anuló la revocación de la autorización de Trigosul otorgando a la empresa derechos a nuevas frecuencias. Según la opinión de Trigosul, sin embargo, estas nuevas frecuencias no tenían ningún valor. Además, consideró que la restauración demorada de sus derechos en 2016 constituía una violación de la obligación de Uruguay de otorgar una compensación pronta, adecuada y efectiva por sus actos expropiatorios.
Reclamando la total propiedad y control sobre Trigosul, Italba instituyó un procedimiento en el CIADI contra Uruguay en virtud del TBI entre Uruguay y Estados Unidos (el TBI). Argumentó que la licencia y los derechos de Trigosul asociados con la misma constituían “inversiones” según el significado del Artículo 1 del TBI, y describió las acciones de Uruguay como expropiatorias, violando las cláusulas de TJE y protección y seguridad plenas.
No se admite recusación de experto uruguayo por Italba
Italba cuestionó la independencia del experto de Uruguay, Eugenio Xavier de Mello Ferrand, alegando que era socio del estudio jurídico que también representó a Uruguay en otro arbitraje. En respuesta, el experto subrayó que su estudio estaba estructurado como un “grupo de interés económico” (GIE), en el cual la relación de los abogados con sus clientes es individual, pues cada abogado trabaja con autonomía e independencia de los otros miembros del estudio.
El tribunal examinó la estructura de GIE conforme al derecho uruguayo y concluyó que, si bien tales entidades son conformadas para desarrollar una actividad económica entre sus miembros, los mismos no están obligados a trabajar en conjunto ni a compartir las ganancias individuales. Además destacó los diferentes modos en que trabajan los estudios jurídicos en Latinoamérica, donde los abogados comparten gastos, instalaciones y otros servicios, sin obtener beneficio alguno del trabajo de sus colegas. Considerando esto, el tribunal señaló que el modelo de GIE del estudio de Mello se asemejaba a más a un bufete de abogados de Inglaterra (barristers’ chambers), lo cual lo diferenciaba de “un estudio jurídico en el que sus integrantes están asociados y comparten utilidades” (párrafo 151).
Reconociendo que no puede existir descalificación automática “cuando un miembro de un barristers’ chambers actúa en calidad de árbitro en un caso en el que otro miembro actúa como abogado” (párrafo 151), el tribunal denegó la descalificación automática de de Mello como experto. Además, decidió que no corresponde exigirle al Profesor de Mello que divulgue información acerca de las actividades de otros miembros dentro del mismo estudio jurídico, debido a la independencia de trabajo de cada asociado.
Estas conclusiones fueron corroboradas en referencia a las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional. Estas reglas no exigen a un experto una declaración concerniente a la relación pasada y presente entre las partes y sus organizaciones; en cambio, la objetividad del experto debe ser evaluada en base a su propia posición económica y personal.
Concluyendo que el Profesor de Mello no tenía conocimiento de la participación de su estudio jurídico en la representación de Uruguay y que no obtuvo ningún beneficio de dicha representación, el tribunal denegó la solicitud de Italba de excluir su reporte de los expedientes.
Italba no puede demostrar propiedad de Trigosul
Italba afirmó su propiedad de Trigosul exponiendo varios fundamentos. Primero, argumentó que a través de sucesivas transferencias, las acciones de Trigosul ahora pertenecían a Italba. Segundo, reclamó que, tal como se indicaba en el dorso de los certificados, los mismos fueron endosados en favor de Italba. Tercero, Italba declaró que realizó inversiones y mantuvo negociaciones en nombre de Trigosul. Por ende, según Italba, tanto las acciones formales como la realidad económica prueban la propiedad de Trigosul. Por el contrario, Uruguay criticó estos argumentos en base a inconsistencias y discrepancias en la evidencia presentada por Italba.
Al principio, el tribunal destacó que los certificados de acciones de Trigosul no sugieren expresamente la propiedad de Italba —sino únicamente de la Sra. Durante y del Sr. Alberelli. Su participación accionaria exclusiva también fue confirmada en tres Folios del Libro de Actas de la Asamblea y el Directorio de Trigosul.
También concluyó que solo uno de los seis certificados presentados contenía un endoso en favor de Italba. Dado que en dicho endoso no indicaba el lugar donde se realizó, la validez del mismo fue cotejada con respecto al derecho uruguayo, donde Trigosul fue establecida, registrada y operada. Sin embargo, el derecho de Uruguay exige que todo certificado de acciones sea endosado con una nota de la transferencia, y que la transferencia se encuentre registrada en el libro de acciones nominales de la sociedad. Por lo tanto, el tribunal concluyó que el endoso en cuestión era inválido, ya que no fue registrado ni documentado. Asimismo, destacó que este endoso inválido no podría demostrar la intención de Trigosul de transferir la totalidad de su participación accionaria a Italba. En este punto, destacando la experiencia del Sr. Alberelli como empresario, el tribunal rechazó la excusa de inconsistencias en los libros de Trigosul por una “falta de conocimientos jurídicos” (párrafo 209).
Con respecto a la realidad económica sobre la propiedad de Trigosul, el tribunal coincidió con el razonamiento del Profesor de Mello: la pertinencia de la doctrina se limita a casos donde la personalidad jurídica de una empresa fue utilizada para cometer fraudes. Además, Italba no presentó evidencia de haber participado en ninguna de las asambleas de accionistas de Trigosul, ni de sus ganancias y pérdidas, ni que ejerciera alguna clase de supervisión en la gestión de sus negocios, ni un aporte de capital. Por lo tanto, el tribunal afirmó que Italba no calificaba como propietaria de Trigosul bajo el derecho uruguayo.
El tribunal también evaluó los reclamos de propiedad de Italba bajo las leyes del Estado de Florida en los Estados Unidos, donde fue constituida. La legislación de Florida exige la entrega de certificados accionarios, la intención de transferir las acciones y la aceptación de las mismas por parte del cesionario. Citando pruebas insuficientes con respecto a los tres requisitos, el tribunal rechazó los argumentos de Italba.
Italba no controla a Trigosul
El Artículo 1 del TBI define la “inversión” como todo activo de propiedad de un inversor o controlado por el mismo. El tribunal reconoció que este artículo se extiende a la protección de las inversiones meramente “controladas” por inversores. Dado que el término no estaba definido en el tratado, el tribunal confirmó su significado en base a los hechos del caso.
Italba alegó que al tomar decisiones comerciales por Trigosul, aportar capital, financiar sus operaciones y presentarse como su propietaria ante terceros, ejercía el “control” de Trigosul. Al evaluar la evidencia a este respecto, el tribunal concluyó que los reclamos de Italba se basaron en pruebas no concluyentes y en declaraciones testimoniales inconsistentes con el contenido de las pruebas documentales. Como evidencia, Italba también aludió a los posibles emprendimientos conjuntos que estaba negociando, refiriéndose a Trigosul como su filial, para sacar el máximo partido de sus inversiones en la misma. El tribunal no encontró un valor determinante sobre este hecho en particular.
Por lo tanto, al desestimar las demandas de propiedad y control de Italba sobre Trigosul, el tribunal no admitió su jurisdicción a los fines del Artículo 25 del Convenio del CIADI. Por consiguiente, consideró innecesario pronunciarse sobre las otras excepciones jurisdiccionales presentadas por Uruguay.
Decisión y costos
El tribunal admitió las objeciones de Uruguay a su jurisdicción. Considerando que ambas partes del procedimiento acordaron que debe aplicarse el principio de que “el perdedor paga” y la discreción del tribunal para asignar los costos bajo el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, el tribunal ordenó que Italba asumiera sus propios gastos y el reembolso de todos los gastos de Uruguay. Debido a fundamentos insuficientes, denegó la solicitud de Uruguay para otorgar intereses sobre los costos.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Rodrigo Oreamuno (presidente, designado por las partes, nacional de Costa Rica), John Beechey (designado por la demandante, nacional británico) y Zachary Douglas (designado por la demandada, nacional australiano). El laudo está disponible en español en http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C5306/DS11998_Sp.pdf
Vishakha Choudhary es candidata a LL.M. (2019) en el Europa-Institut, Universidad de Saarland (Alemania) e investigadora de la Cátedra del Profesor Dr. Marc Bungenberg, Director de Europa-Institut.