Hacia un Código de Conducta para Adjudicadores de Inversión: ¿Los estándares éticos pueden salvar a la ISDS?

Reseña del Libro de Katia Fach Gómez Key Duties of International Investment Arbitrators: A transnational study of legal and ethical dilemmas[1].

La idea de investir a los árbitros designados por las partes con poderes para decidir en controversias entre inversionistas y Estados a través de laudos definitivos y vinculantes, lo cual fue heredado del arbitraje comercial y tradicionalmente aceptado como algo apropiado, actualmente está generando disconformidad entre los críticos. El creciente cuestionamiento sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros ha suscitado una reflexión sobre la legitimidad del arbitraje internacional como mecanismo para resolver controversias relativas a inversión que a menudo involucran asuntos regulatorios y de interés público.

Estas inquietudes actualmente están impulsando iniciativas de reforma de la ISDS que afectan la ética de los árbitros. Los tratados modernos de inversión y los modelos de tratado están incorporando cada vez más estándares éticos. Además, en sus nuevos acuerdos, la UE ha reemplazado la ISDS tradicional por un Sistema de Tribunales de Inversiones (STI), que consta de tribunales permanentes de primera instancia y de apelación compuestos por adjudicadores titulares. El objetivo de la UE es que el STI sea de carácter mundial al establecer un tribunal multilateral de inversiones (TMI). El proceso en curso para enmendar las reglas y reglamentos del CIADI también ha involucrado debates sobre el desarrollo de un código de conducta y la exigencia de estándares éticos más estrictos. Finalmente, en el proceso en curso para la reforma multilateral de la ISDS en el marco del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, los Estados han identificado “inquietudes relacionadas con los árbitros y los decisores”, incluyendo su (aparente) falta de independencia e imparcialidad, las limitaciones de los actuales mecanismos para impugnarlos y su calificación para decidir casos. El grupo de trabajo concluyó que es deseable que la CNUDMI desarrolle reformas para abordar dichas inquietudes y las tratará a medida de que llegue a la etapa de desarrollo de soluciones en su mandato.

Katia Fach Gómez, por ende, propone “brindar un análisis detallado de una significativa serie de obligaciones que son atribuidas a los adjudicadores de inversión —tanto los árbitros tradicionales de inversión internacional como los posibles miembros de los tribunales/jueces—” (pág. 9). Su oportuno análisis servirá como un aporte invaluable a los debates sobre la ética de los adjudicadores en los procesos antes mencionados de reforma y en el establecimiento de un TMI conducido por la UE. A su vez, los avances en estos procesos pronto ameritarán una segunda edición del libro.

La autora optó por no dedicar un capítulo a la obligación de independencia e imparcialidad, que ya ha sido ampliamente discutida en la literatura y la jurisprudencia. En cambio, el libro se enfoca en las obligaciones que “según se ha considerado por mucho tiempo, su definición ha sido poco clara o incluso secundarias” (pág. 10): las obligaciones de revelación, diligencia e integridad personal, confidencialidad, control de costos de los arbitrajes y capacitación continua.

Capítulo 1: Introducción. Un estudio transnacional de dilemas jurídicos y éticos

Para describir las principales características de la ISDS y su evolución, la autora presta especial atención a “los recientes avances en esta área que han surgido de la iniciativas de la UE” (pág. 1). Por ejemplo, destaca cómo varios elementos de la propuesta de un STI por la UE —tales como la designación de jueces por un comité, su “estatus de cuasi-funcionarios” y salario fijo, la designación aleatoria de casos y el mecanismo de apelaciones— refleja la noción de la justicia pública que la UE pretende incorporar a un sistema similar a los tribunales y a un eventual TMI (págs. 4–5). Los procesos de reforma de la ISDS en la CNUDMI, el CIADI y la renegociación del TLCAN reciben una breve mención (págs. 5–6).

La perspectiva centrada en la UE del libro puede justificarse por los antecedentes de la autora y su loable intento de realizar una contribución positiva a las iniciativas de la UE. Además, la determinación de la UE para crear un TMI sugiere que lo creará aunque la idea no reciba el apoyo consensuado de la CNUDMI. Dicho esto, dado que varios Estados no han celebrado ni pretenden firmar acuerdos con la UE que contengan un STI y pueden decidir no unirse al TMI, las iniciativas de reforma de la ISDS en la CNUDMI y el CIADI pueden revestir mayor pertinencia a nivel mundial.

La aparente adhesión de la autora a la idea de la UE de que la propuesta de un STI/TMI “dinamita” y reemplaza por completo al “antiguo mecanismo de ISDS” (pág. 5) también podría haber sido enmarcada de una forma más matizada. Si bien el STI/TMI puede dar respuesta a algunas inquietudes éticas, no aborda otras inquietudes en relación con la ISDS. Tal como sucede con la ISDS clásica, el STI/TMI ofrece a los inversores extranjeros un recurso legal extraordinario en base a un tratado, sin otorgar los mismos derechos a otras partes interesadas pertinentes a la inversión en cuestión, tales como inversores nacionales, individuos o comunidades afectadas, o incluso Estados. Pese a mejorar cuestiones éticas, el STI/TMI es solo una versión parcialmente mejorada de ISDS[2] y, en este sentido, sigue reflejando una visión del mundo de los años 1960 (pág. 3).

El capítulo introductorio también apunta a la falta de sistematización sobre la manera en que los tratados y las reglas de arbitraje abordan las obligaciones de los árbitros, pero da la bienvenida al código de conducta como “una novedad interesante que ha comenzado a emerger en el ámbito de los arbitrajes de inversión durante los últimos años”, incluyendo las propuestas de académicos, modelos de TBIs, tratados de la UE y el proceso de enmienda al reglamento del CIADI (pág. 8). El capítulo advierte que los recientes códigos de conducta están “redactados en términos generales y ambiguos” y no necesariamente son comprehensivos.

Capítulos 2 y 3: La obligación de revelación

El capítulo 2 discute la obligación de los árbitros “de revelar una serie de circunstancias que puede vincularlos con el caso o sus participantes” (pág. 25). La autora analiza en primer lugar los aspectos formales y contenido de las declaraciones de imparcialidad e independencia exigidos por las reglas de revelación bajo el CIADI y otras instituciones y reglamentos de arbitraje, tales como la CCI, el Centro de Arbitraje de Inversión de Singapur (SIAC), la CPA y la CNUDMI, así como reglamentos similares fuera del contexto del arbitraje de inversión, tales como el TJUE y la OMC.

Destacando las virtudes de enfoques más modernos, la autora subraya que el CIADI podría “refinar y fortalecer sus demandas en relación con la revelación de los árbitros” (pág. 37). Concluyendo que la supuesta ignorancia de los árbitros del CIADI con respecto a las circunstancias particulares a menudo ha sido aceptada para evitar la descalificación, apela a replantear la obligación de revelar en los textos del CIADI para “permitir un cambio alejándose de estándares centrados en los árbitros hacia estándares más centrados en las partes” (pág. 44). También recomienda incluir “referencias explícitas a la naturaleza de la obligación de revelar en curso”, destacando la necesidad de confianza continua entre el adjudicador y las partes (pág. 50).

Resulta importante mencionar que Fach Gómez se pronuncia a favor de que las instituciones de arbitraje asuman un papel más activo para garantizar el cumplimiento de esta obligación de revelación, como revisar las declaraciones y CVs de los árbitros u organizar cursos obligatorios que cubran “temas tales como ética e integridad”, entre otros (pág. 68). Observa los raros casos en los cuales las instituciones de arbitraje aplicaron sanciones a árbitros comerciales que no cumplieron con su obligación de revelar, pero expresa su escepticismo con respecto a la posibilidad de declarar culpables a los árbitros de inversión, ya que su “inmunidad…hasta ahora se ha demostrado ser un principio casi inquebrantable” (pág. 70).

El capítulo 3 profundiza sobre las Directrices sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional de la International Bar Association (IBA); la referencia a las mismas en las controversias de inversión y en algunos tratados de inversión recientes; y su posible influencia en el desarrollo de códigos de conducta. La autora presenta un detallado estudio de casos sobre tres temas controvertidos en materia de arbitrajes de inversión —designaciones repetidas, conflictos por razón del tema y múltiples mandatos en una misma persona— y su vínculo con la obligación de revelar.

Capítulo 4: La obligación de diligencia e integridad personal

Para definir el perfil de la obligación de diligencia e integridad personal, Fach Gómez comienza con la no delegación de responsabilidades, estudiando la práctica de los árbitros del CIADI en la contratación de asistentes aparte de la Secretaría del CIADI y examinando las propuestas relativas al proceso de enmienda al reglamento del CIADI. Observa el caso Yukos vs. Rusia, en el cual Rusia impugnó los laudos de USD 50 mil millones en los tribunales holandeses, en parte argumentando que un asistente estuvo muy involucrado en las deliberaciones arbitrales, incluyendo la etapa del laudo, “violando el mandato del Tribunal de desempeñar personalmente esta tarea” (pág. 135). Si bien destaca que este aspecto no fue determinante para la anulación del laudo, la autora respalda la idea de aclarar las reglas, listando las tareas de los asistentes o determinando que sus tareas deben ser establecidas mediante consulta con las partes.

La autora explora dos aspectos más de la obligación de diligencia e integridad personal. En cuanto a la disponibilidad de tiempo de los árbitros, destaca la redacción influyente del Código de Conducta del TLCAN de 1994, así como las enmiendas propuestas al reglamento del CIADI de fortalecer el compromiso de los árbitros con respecto a la disponibilidad y eficiencia a lo largo de todo el procedimiento. Además, dado el éxito de las impugnaciones contra los árbitros de los casos Burlington vs. Ecuador y Perenco vs. Ecuador, apoya esta idea al incluir referencias a un “comportamiento digno” en futuros códigos de conducta (pág. 153).

Capítulo 5: La obligación de confidencialidad

Para Fach Gómez, hay una convergencia entre las “obligaciones [de un adjudicador de inversiones] como garante de la transparencia frente al público, y su obligación de confidencialidad con respecto a los participantes del procedimiento” (pág. 171). Considera que el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado es un “texto internacional extremadamente importante” que puede servir como referencia sobre temas de transparencia, mientras destaca que la confidencialidad está finalmente vinculada con la prohibición de comunicaciones ex parte de los árbitros y con las obligación de las instituciones de arbitraje de respetar la privacidad y discreción de las deliberaciones y borradores del tribunal (pág. 166). También remarca que la creciente adopción de mejores estándares de transparencia por los Estados implica que el alcance de la obligación de confidencialidad tienda a ser más reducido, con “menos información que aún puede ser clasificada como no-pública” (págs. 172–173).

Capítulo 6: Otras obligaciones. Control de costos de los arbitrajes y capacitación continua

Haciendo referencia a los casos Getma vs. Guinea, donde los árbitros aumentaron unilateralmente sus propios honorarios, y Chevron y Texaco vs. Ecuador, donde el árbitro presidente recibió alrededor de USD 1 millón, el Capítulo 6 explora brevemente la obligación de los árbitros de racionalizar los costos de los arbitrajes. Esta obligación está vinculada con otra categoría de inquietudes identificada por los Estados miembros de la CNUDMI cuya reforma resultaría conveniente: los importantes costos y duración de los procedimientos de ISDS.

La autora apunta a las propuestas de enmienda al reglamento del CIADI destinadas a fortalecer la obligación de los árbitros de controlar los costos, tales como el establecimiento de límites de tiempo para dictar laudos, la determinación del pago de árbitros después de acontecimientos específicos o la sanción por las demoras mediante la reducción de los honorarios de los árbitros. También destaca las disposiciones relacionadas con los costos en el enfoque del STI de la UE, tales como disposiciones que no permitan demandas múltiples, junto con artículos que aborden la garantía de cobro de costas y la financiación por terceros, así como el establecimiento de un sistema de honorarios para adjudicadores (págs. 180–181).

Por último, la autora señala que los adjudicadores internacionales tienen la obligación de desarrollar sus capacidades profesionales continuamente. Según su opinión, un mayor conocimiento y sensibilidad de los adjudicadores en cuanto a estándares éticos y de derechos humanos, por ejemplo, podría generar decisiones de mayor calidad. Apoya el papel de las instituciones arbitrales, la UE y la CNUDMI al evaluar este tema en mayor profundidad (pág. 185).

Capítulo 7: Conclusión. Nuevo código de conducta para adjudicadores de inversión presentes y futuros

El capítulo final resume las recomendaciones de políticas de Fach Gómez y su justificación de un “nuevo código de conducta para los adjudicadores de inversión presentes y futuros” (pág. 203). Nuevamente, elogia las iniciativas de la UE en esta área, señalando que éstas “constituyen un avance en términos de sistematización, visibilidad, transparencia y responsabilidad” que podrían ayudar a “desatar una carrera hacia la cima” (págs. 191–192).

Leo este optimismo con sentimientos mezclados. El libro de Fach Gómez hace un repaso persuasivo de las posibles virtudes de los códigos de conducta para alcanzar estándares éticos más elevados de los adjudicadores de inversión, y por ende, para mejorar el régimen de ISDS. Sin embargo, su trabajo también apunta a las limitaciones y la necesidad de refinarlos, dado que estos esfuerzos aún se encuentran en las primeras etapas y sufren de “ambigüedad y falta de completitud”, lo cual también aplica al “contenido de las obligaciones específicas de los árbitros de inversión que conformarían el código de conducta” (pág. 192).

Fach Gómez también se refiere a las preguntas surgidas a raíz del proceso de la CNUDMI: “¿cómo deberían aplicarse las reglas éticas y por quién (árbitros, partes, instituciones, otros)?” (pág. 18). La autora señala que estas preguntas “deberían ser respondidas en el futuro instando a desarrollar una amplia gama de instrumentos disciplinarios, disponibles si los adjudicadores de inversión no cumplen con sus obligaciones” (p. 18). Pero, ¿cuán probable es que estos instrumentos disciplinarios sean desarrollados y empleados eficazmente, dado que la inmunidad de los árbitros de inversión es “un principio casi inquebrantable” (pág. 70)?

Más fundamentalmente, un código de conducta no es la panacea para resolver los problemas más amplios y profundos inherentes al régimen de ISDS. Disposiciones sustantivas redactadas ampliamente todavía están presentes en los tratados de inversión desequilibrados, otorgando derechos a los inversores extranjeros sin que estén sujetos a obligaciones ejecutables. Estos tratados aún permiten a los inversores extranjeros impugnar medidas públicas destinadas a cubrir prioridades de desarrollo nacional, ODS, y objetivos de mitigación y adaptación al cambio climático. Aunque cumplan los más elevados estándares éticos, adjudicadores de inversión sólo pueden arrojar resultados limitados si el derecho aplicable es esencialmente defectuoso.

Autor

Martin Dietrich Brauch es Asesor en Derecho Internacional y Asociado del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD y editor jefe de Investment Treaty News.

Notas

[1] Fach Gómez, K. (2019). Key duties of international investment arbitrators: a transnational study of legal and ethical dilemmas. Springer: Cham.

[2] Programa de Inversiones del IISD. (2017, marzo). Reply to the European Commission’s public consultation on a multilateral reform of investment dispute resolution. Extraído de https://www.iisd.org/library/reply-european-commission-s-public-consultation-multilateral-reform-investment-dispute