Enmiendas a las Reglas del CIADI: Un intento por resolver algunas inquietudes identificadas por el GT III de la CNUDMI sobre la ISDS

1. Introducción

En el medio de la crisis de la ISDS y los debates del Grupo de Trabajo III (GT III) de la CNUDMI para reformar el régimen del arbitraje de inversión, el Secretariado del CIADI inició las consultas con los Estados miembros del CIADI y el público en general para identificar las áreas de las reglas del CIADI que necesitarían ser reformadas. Esto marca el cuarto proceso de enmienda de dichas reglas y la revisión más extensiva realizada hasta la fecha[1].

La consulta dio como resultado 16 áreas de posible enmienda a las reglas[2], las cuales coinciden con varias inquietudes identificadas por los Estados miembros de la CNUDMI —notablemente la falta de coherencia de los laudos arbitrales, la falta de independencia e imparcialidad de los árbitros, la falta de transparencia, así como los altos costos y excesiva duración de los procedimientos de ISDS.

Este artículo analiza si y cómo el actual proceso de enmienda de las reglas del CIADI podría remediar las inquietudes identificadas por el GT III con respecto al arbitraje entre inversionistas y Estados y mejorar el funcionamiento del régimen de ISDS.

2. Mejorando la coherencia de los laudos arbitrales del CIADI

Pese a que los tribunales del CIADI resuelven controversias de inversión en base a disposiciones de tratados redactadas de diversas formas, tienden a realizar una aplicación homogénea del derecho internacional de las inversiones. Sin embargo, el CIADI podría hacer más para mejorar la coherencia de los laudos emitidos por sus numerosos tribunales[3].

La propuesta de Regla de Arbitraje (RA) 45 innova introduciendo opciones para la acumulación voluntaria de demandas, sujeto al consentimiento de las partes[4]. Estas opciones incluyen el nombramiento de los mismos árbitros para atender casos que de otra manera serían procedimientos separados, organizar audiencias conjuntas y garantizar que los laudos sean emitidos simultáneamente. La acumulación de demandas tiende a reducir el costo de los procedimientos y mejorar la coherencia de los laudos en casos donde los antecedentes de las controversias sean idénticos o similares. Esta novedad replica disposiciones que ya existen para los tribunales permanentes recientemente negociados por la Unión Europea en sus acuerdos con Canadá y con Vietnam[5].

La primera versión del documento de trabajo que guía el proceso de enmienda al reglamento del CIADI incluía, para la consideración de los Estados miembros, una disposición (RA 38 bis) sobre la acumulación obligatoria ordenada por un tribunal[6]. Sin embargo, la disposición ya no está presente en el segundo y tercer documento de trabajo, el cual propone únicamente la acumulación voluntaria.

3. Abordando la falta de independencia e imparcialidad de los árbitros

Sin llegar tan lejos como para abandonar el actual esquema de nombramiento por las partes, las enmiendas procuran mejorar determinadas disposiciones que podrían afectar la independencia e imparcialidad de los árbitros. Por ejemplo, se propone una revisión de la recusación de los árbitros, incluyendo la introducción de un calendario expedito para que las partes presenten una recusación, así como una declaración mejorada de independencia e imparcialidad[7].

Asimismo, el Secretariado del CIADI junto con la Secretaría de la CNUDMI están trabajando sobre un código de conducta para árbitros, destinado a garantizar la coherencia de los requisitos éticos en las principales series de reglas utilizadas para la ISDS[8]. Una vez finalizado, este código de conducta podría convertirse en una enmienda al reglamento de arbitraje del CIADI. Será crucial que el CIADI garantice que el nuevo código de conducta sea vinculante para todos sus árbitros y miembros de comités de anulación.

La propuesta de RA 19 establece más requisitos de revelación de información para los árbitros designados. El nuevo formato de las declaraciones requiere la revelación de relaciones significativas dentro de los cinco años precedentes al arbitraje entre el árbitro designado y las partes, los abogados de las partes, otros miembros del tribunal o terceros financiadores y de toda participación del árbitro designado en otros casos entre inversionistas y Estados, cualquiera sea el cargo que haya desempeñado[9]. Estas disposiciones podrían evitar conflictos de intereses durante el proceso de selección, al brindar a las partes mejor información sobre cómo instituir una demanda de descalificación. Sin embargo, no hacen lo suficiente para prohibir el “doble mandato” (conocido en inglés como “double hatting”), el controvertido papel dual que los letrados desempeñan simultáneamente como árbitros y defensores.

4. Promoviendo la transparencia de los procedimientos

La propuesta de RA 66 procura una mayor participación de partes no contendientes (PNC). La posibilidad de que las PNC presenten escritos ha existido en el reglamento del CIADI desde 2006. Los cambios introducen nuevas disposiciones basadas en la práctica y experiencia hasta la fecha y están destinados a codificar en mayor medida la manera en que actualmente se regula la participación de PNC, sin crear mecanismos para tornarla más fácil y eficaz.

La propuesta de RA 66(6) establece que “el Tribunal podrá proporcionar a la parte no contendiente acceso a los documentos pertinentes presentados en el marco del procedimiento, salvo que cualquiera de las partes se oponga”[10]. Aunque se otorgue permiso a una PNC para hacer una presentación en calidad de amicus curiae, el tribunal todavía puede decidir no brindarle acceso a los documentos pertinentes. Esto obstaculiza en gran medida la capacidad de la PNC para realizar una presentación significativa. La elección del CIADI de utilizar la palabra “puede” en lugar de “debe” junto con criterios basados en los cuales se permita que una parte se oponga a una presentación de PNC limitan significativamente la capacidad de esta disposición para aumentar la transparencia de los procedimientos de ISDS.

Además, las partes aun serían capaces de evitar que la PNC acceda a cualquier documento que podrían clasificar como confidencial. Las novedades también incluyen criterios adicionales para su consideración a fin de determinar si debería permitirse la presentación de escritos por PNC, tales como la identificación de su actividad o cualquier afiliación con una parte contendiente, y si la PNC ha recibido asistencia en su presentación. Esto permitirá al tribunal evaluar mejor si hay una relación entre la PNC y una parte. Sin embargo, las reglas enmendadas continuarían ofreciendo limitadas oportunidades para la participación efectiva de los interesados afectados que no son partes, pese a los asuntos de interés público a menudo involucrados en los procedimientos de ISDS.

Se cree que la financiación por terceros exacerba las patologías del régimen de ISDS al impulsar demandas especulativas, así como la operación asimétrica en favor de los demandantes[11]. No obstante, la RA 14 propuesta trata la financiación por terceros como un tema de transparencia; meramente impone la obligación de que las partes informen si poseen financiación por terceros, la fuente de la financiación así como el requisito de actualizar la revelación de esta información a lo largo del procedimiento. La identidad del financiador debe ser revelada a los posibles árbitros antes de su nombramiento. Aun así, “ya sea mínima o extensiva, la transparencia en la financiación por terceros no es suficiente para abordar las inquietudes más amplias identificadas más allá del conflicto de intereses de los árbitros”[12].

5. Reduciendo los costos de procedimiento

La propuesta de Regla 14(1) del Reglamento Administrativo y Financiero (RAF) modificaría la actual regla para que cada miembro reciba honorarios fijos por hora de trabajo, en lugar de utilizar el actual método que establece un honorario fijo por cada día de trabajo independientemente del número de horas que haya trabajado durante las audiencias. La nueva regla procura garantizar que el trabajo realizado sea indemnizado de forma más transparente y exacta pero no tiene ningún efecto en la reducción de los costos del procedimiento. Además, la RA 4(2) propuesta establece que los documentos se presentarán únicamente de manera electrónica, salvo que el tribunal ordene lo contrario en circunstancias especiales, intentando que los procesos sean más veloces y más económicos.[13]

Asimismo, la propuesta RAF 14(2) regula la solicitud de miembros del tribunal de un importe mayor que los honorarios del CIADI (actualmente USD 3.000 por día), exigiendo que dicha solicitud sea justificada y efectuada a través del o de la Secretario(a) General con anterioridad a la primera sesión. Las enmiendas propuestas podrían simplificar la gestión financiera de los procedimientos, pero su potencial para bajar los costos es muy bajo.

6. Estableciendo límites de tiempo para casos expeditos

La actual RA 46 trata la elaboración y límites de tiempo de los laudos, determinando que el tribunal dictará el laudo dentro de los 120 días después del cierre del procedimiento. Sin embargo, dado que los tribunales normalmente no cierran los procedimientos hasta que el laudo está casi finalizado, esta disposición casi nunca establece un límite de tiempo para decidir un caso[14]. Las últimas cifras disponibles demuestran que la duración promedio de los procedimientos de arbitraje del CIADI, desde el registro del caso hasta el dictado del laudo, es de aproximadamente 49 meses[15].

Las enmiendas propuestas procuran establecer calendarios claros e implementar opciones para arbitrajes expeditos, presentando límites de tiempo adicionales y más acotados. La propuesta de RA 57 establece expectativas claras para que los miembros del tribunal dicten el laudo de manera oportuna, mientras se mantenga la flexibilidad, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Establece que los laudos deben ser dictados dentro de los 60 días después de la última presentación de una solicitud de una manifiesta falta de mérito jurídico, 180 días después de la última presentación de una objeción preliminar y 240 días después de la última presentación sobre todos los asuntos.

Otra modificación destinada a reducir la duración de los procedimientos de ISDS es la adopción de un calendario expedito para la recusación de árbitros por las partes. Mencionada como una de las causas más prominentes de la demora en la conclusión de los casos de ISDS, la recusación de árbitros es uno de los tres factores de demora que conciernen eventos procesales que ocurren durante el arbitraje[16].

La propuesta de RA 22 introduciría un calendario expedito para que las partes presenten una recusación, donde se estipula un límite de tiempo de 20 días para la presentación de una propuesta de descalificación, lo cual reemplaza el anterior requisito de que la misma sea presentada prontamente. Las reglas propuestas también requieren que todos los argumentos y documentos de respaldo sean incluidos en la propuesta de recusación, transformando lo que de otra manera sería una recusación formalmente presentada en un escrito completo.

Si bien están destinadas a reducir la duración de los procedimientos de ISDS, las reglas propuestas sobre procedimientos y calendarios expeditos con plazos más acotados de hecho pueden aumentar los costos para los Estados demandados, requiriendo que su defensa legal sea conducida más intensamente para lidiar con plazos de tiempo más cortos. Esto puede resultar en una carga más pesada para los países en desarrollo que ya carecen de capacidades y recursos. Por lo tanto, es preciso realizar un estudio minucioso y comprehensivo para evaluar las implicancias potencialmente problemáticas de las enmiendas propuestas para los Estados demandados.

7. Conclusión

Las áreas de posible enmienda a las reglas del CIADI tienen una clara correlación con las inquietudes expresadas por el GT III de la CNUDMI con respecto a la ISDS. Las propuestas intentan abordar algunos de los asuntos relacionados con los altos costos y larga duración de los procedimientos de ISDS, estableciendo reglas claras para simplificar el proceso y tornarlo más previsible.

Los cambios propuestos, sin embargo, no están destinados ni diseñados para hacer cambios profundos en el actual régimen de arbitraje entre inversionistas y Estados. En cambio, demuestran una preferencia por modificar mínimamente de las reglas actuales, manteniendo el estatus quo e introduciendo meros cambios cosméticos. Además, no está claro si las enmiendas efectivamente reducirán los costos para los Estados demandados, y los miembros del CIADI deberían considerar cuidadosamente si algunos recortes en la duración de los procedimientos propuestos no impondrán una carga adicional para los Estados en su defensa. Finalmente, al no hacer lo suficiente para prohibir la práctica de doble mandato y la financiación por terceros, las enmiendas propuestas meramente codifican su regulación.

Autores

Rafael Ramos Codeço es Analista de Comercio Exterior en el Departamento de Negociaciones Internacionales del Ministerio de Economía, Brasil, tomando parte de las negociaciones de AII. Posee una maestría en globalización y desarrollo.

Henrique Martins Sachetim es Analista de Comercio Exterior en el Ministerio de Economía de Brasil. Es estudiante de doctorado en derecho internacional, enfocado en comercio y derecho de las inversiones, y posee una maestría en derecho internacional y economía.

Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen a sus autores y no necesariamente reflejan la opinión del Ministerio de Economía ni del Gobierno de Brasil.

Notes

[1] Véase sitio web del CIADI sobre las enmiendas al reglamento, disponible en https://ICSID.worldbank.org/sp/amendments/Pages/About/about.aspx

[2] Véase lista de temas para posibles enmiendas al reglamento y las reglas del CIADI, disponible en https://icsid.worldbank.org/sp/Documents/List%20of%20Topics%20for%20Potential%20ICSID%20Rule%20Amendment.SPA.pdf

[3] Fauchald, O. K. (2008). The legal reasoning of CIADI Tribunals–an empirical analysis. European Journal of International Law, 19(2), 301–364.

[4] Para consultar la tercera versión (actual) de las Reglas de Arbitraje (RA) y el Reglamento Administrativo y Financiero (RAF) propuestos, en inglés, francés y español, véase Secretariado del CIADI. (2019, agosto). Propuesta de Enmiendas a las Reglas del CIADI — Documento de Trabajo # 3. Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/Documents/WP_3_VOLUME_3_Espanol.pdf [en adelante “Documento de Trabajo”].

[5] Véase Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea, 30 de octubre de 2016 (entrada en vigor provisionalmente el 21 de septiembre de 2017), Artículo 8.43.1. Extraído de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01); y el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y la República Socialista de Vietnam, 30 de junio de 2019 (no en vigencia), Artículo 3.59.1. Extraído de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1551257348905&uri=CELEX:52018PC0691

[6] Secretariado del CIADI. (2019, marzo). Propuesta de enmiendas a las reglas del CIADI (Documento de trabajo #1, v. 3). Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_3_Complete_WP+Schedules.pdf

[7] Secretariado del CIADI. (2018). Resumen preliminar sobre las propuestas de enmiendas de las reglas del CIADI. Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendment_Backgrounder_SP.pdf [en adelante “Resumen Preliminar”].

[8] Secretariado del CIADI. (2018). Propuesta de enmiendas para las reglas del CIADI —Sinopsis. Extraído de https://icsid.worldbank.org/en/amendments/Documents/Homepage/Synopsis_Spanish.pdf [en adelante “Sinopsis”].

[9] Documento de Trabajo, nota 4 supra.

[10] Documento de Trabajo, nota 4 supra, pág. 69.

[11] Howse, R. (2017). Designing a multilateral investment court: issues and options. Yearbook of European Law, 36, 209–236.

[12] IISD. (2019, abril). Summary comments to the proposals for amendment of the ICSID arbitration rules. Ginebra: IISD, pág. 13. Extraído de https://www.iisd.org/library/summary-comments-proposals-amendment-icsid-arbitration-rules. Véase también Güven, B. y Johnson, L. (2019, junio). Financiamiento por Terceros y los Objetivos de los Tratados de Inversión: ¿Amigos o enemigos? Investment Treaty News, 10(2), 4–7. Extraído de https://iisd.org/ITN/es/2019/06/27/third-party-funding-and-the-objectives-of-investment-treaties-friends-or-foes-brooke-guven-lise-johnson/

[13] Resumen Preliminar, nota 7 supra, pág. 2.

[14] Documento de Trabajo, nota 6 supra, párrafo 586.

[15] Id.

[16] Langford, M., Behn, D. y Létorneau-Tremblay, L. (2019). Empirical perspectives on investment arbitration: What do we know? Does it matter? ISDS Academic Forum Working Group 7 Paper, pág. 20. Extraído de https://www.cids.ch/images/Documents/Academic-Forum/7_Empirical_perspectives_-_WG7.pdf