Modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía: ¿Por qué no terminarlo?

A fines de 2018, la Conferencia sobre la Carta de la Energía acordó una lista de temas a ser debatidos en relación con la denominada “modernización” del TCE, un tratado con 51 partes contratantes[1]. La lista de temas incluye la definición de inversión e inversor, el derecho a regular, la definición de expropiación indirecta, la cláusula paraguas, demandas frívolas y financiación por terceros. Quienes comentaron señalaron que pese a que esta lista incluye muchos temas importantes, resulta extraño que los dos temas generales más significativos fueron omitidos: la ISDS y el cambio climático[2]. Estas omisiones no se condicen con lo que está ocurriendo en los debates sobre la reforma profunda de la ISDS en múltiples foros (incluyendo la UE y la CNUDMI) y en un momento donde un amplio reconocimiento de la necesidad de realizar una gran transición en favor de las energías renovables resulta urgente y fundamental para el futuro del planeta.

En este artículo discuto una tercera omisión relacionada de la lista de temas a debatir para modernizar el TCE: la terminación del tratado en sí mismo o el de una o más partes del mismo, incluyendo la cláusula de supervivencia contenida en el tratado. Un medio clave para reformar el derecho internacional de las inversiones actualmente es llegar a mejores acuerdos y redactar mejores disposiciones. Un corolario de este progreso es la necesidad de terminar con acuerdos antiguos[3] que carecen de aclaraciones más matizadas (por ejemplo, en cuanto al significado del TJE[4] o de la expropiación)[5] o sobre excepciones más apropiadas (por ejemplo, en torno a objetivos en materia de salud)[6]. Similarmente, los acuerdos de inversión más nuevos a menudo incluyen mejoras procesales en torno a la ISDS, por ejemplo, que abordan inquietudes con respecto a la posibilidad de conflictos de intereses[7], falta de transparencia[8] o ataques a medidas legítimas de bienestar público[9]. La continuación con acuerdos de antigua generación que carecen de mejoras sustantivas o procesales plantea un riesgo de menoscabar las reformas presentes en acuerdos más modernos, debido a la posibilidad de utilizar la reestructuración empresarial[10] o la invocación de cláusulas de NMF[11] para sacar ventaja de tratados más favorables para los inversores.

1. Terminación o retiro si falla la modernización favorable en materia de clima

El tema de la terminación o retiro del TCE se relaciona con el tema del cambio climático porque si no puede lograrse un TCE más favorable en materia de clima, entonces la terminación o el retiro del tratado puede ser la mejor opción para apoyar la transición fundamental de los combustibles fósiles a las energías limpias[12]. El TCE es de suma importancia para lograr una transición como tal porque se enfoca en el sector energético.

El TCE, celebrado en 1994, “establece un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía, basado en la consecución de complementariedades y beneficios mutuos, con arreglo a los objetivos y principios expresados en la Carta [Europea de la Energía]”[13]. El TCE aborda específicamente “Aspectos Medioambientales” en el Artículo 19, el cual establece que las partes “harán cuanto esté en su mano para minimizar, de forma eficaz desde el punto de vista económico, los efectos perniciosos sobre el medio ambiente” y “pondrán todo su empeño en adoptar medidas precautorias para evitar o reducir al mínimo el deterioro del medio ambiente”. Las partes “tendrán en cuenta las consideraciones medioambientales cuando formulen y apliquen sus políticas energéticas”[14].

Los objetivos de la Carta Internacional de la Energía, instrumento no vinculante adoptados más recientemente en 2015 como una “declaración de intenciones políticas”[15], incluyen el “desarrollo de la energía sostenible, mejorar la seguridad energética y maximizar… la eficacia” de un modo que “respete el medio ambiente”[16]. Estas mismas disposiciones respaldan las acciones que “fomentan la utilización limpia y eficiente de combustibles fósiles”, “el empleo de fuentes de energía renovable y de tecnologías limpias, incluidas las tecnologías limpias de combustibles fósiles”, “compartir las mejores prácticas sobre desarrollo e inversión” y “la promoción y utilización de tecnologías de baja emisión”[17].

A fin de concretar la modernización del TCE, el tratado en sí mismo precisa ser re-enmarcado[18] para alinearlo con la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (la cual entró en vigencia el 21 de marzo de 1994 y actualmente cuenta con 197 partes), el Acuerdo de París (el cual entró en vigencia el 4 de noviembre de 2016 y ahora cuenta con 185 partes) y los ODS adoptados en la Cumbre de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible en 2015[19]. Para decirlo de manera simple, a fin de alcanzar los objetivos en materia de clima, el TCE debe incluir una distinción entre las inversiones basadas en combustibles fósiles y aquellas basadas en energías renovables[20].

El objetivo de la modernización del TCE para que sea amigable al clima es sumamente importante pero también es altamente ambicioso, y aparentemente hoy se encuentra omitido. Bajo estas circunstancias, la necesidad de analizar la cancelación y denuncia como alternativas se ve realzada. El potencial de fallar en el frente climático brinda una razón más allá de la sentencia Achmea, dictada por el TJUE[21], para que los Estados miembros de la UE que son partes del TCE comiencen a discutir las disposiciones existentes sobre su cancelación y denuncia. Esta sentencia ha planteado la cuestión sobre si es posible entablar demandas de ISDS intra-UE[22] bajo el TCE. La Comisión Europea[23] y la mayoría de los Estados miembros de la UE opinan que no[24]; no obstante, algunos tribunales de arbitrajes de inversión basados en tratados han admitido su jurisdicción sobre tales demandas[25]. Justo cuando los Estados miembros de la UE han comenzado a cancelar sus TBI intra-UE, también es posible que deban considerar su denuncia, ya sea por la sentencia Achmea o por sus objetivos bajo el Acuerdo de París.

2. Abordando la cláusula de supervivencia

La denuncia del TCE por una parte es más complicada que lo esperado aunque emblemática respecto de los problemas que a menudo surgen al terminar AII. La razón principal de dichos problemas es la inclusión de las denominadas cláusulas de supervivencia en muchos de estos acuerdos, incluyendo el TCE. El Artículo 47 del TCE (Retiro) permite a una parte que notifique su retiro del tratado, la cual surtirá efecto transcurrido un año desde la recepción de la notificación, o en cualquier otra fecha posterior que se indique en la notificación de la denuncia. Sin embargo, el Artículo 47(3) contiene una cláusula de supervivencia:[26]

Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por Inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado.

Esta cláusula implica que una parte que se retira del TCE puede seguir enfrentando demandas de ISDS durante dos décadas después de haberse retirado, con respecto a las inversiones realizadas antes de la fecha de retiro. Para que una parte se retire del TCE como un medio de reforma en materia de cambio climático o de reforma de las inversiones más generalmente, este extenso período adicional posiblemente resultará inaceptable. Italia, por ejemplo, se retiró del TCE desde el 1 de enero de 2016 y aún enfrenta numerosas demandas de ISDS[27]. Además, pueden surgir controversias en torno a la interpretación y aplicación de la cláusula de supervivencia. Existen cuestiones similares con respecto a un Estado que se retira la aplicación provisional del tratado, tal como lo ha hecho Rusia[28].

Al terminar AII en general, las partes son libres de acordar modificar o excluir al mismo tiempo el efecto de una cláusula de supervivencia[29]. Por ejemplo, pueden convenir un período de supervivencia menor o su eliminación, tal como sucede cuando se reemplaza un AII por una nueva versión. Australia, por ejemplo, acordó recientemente terminar sus antiguos TBIs con Hong Kong[30] y Uruguay[31] con la entrada en vigencia de nuevos acuerdos, mientras que también convino derogar las anteriores cláusulas de supervivencia.

Si bien todas las partes del TCE posiblemente podrían acordar terminar el tratado junto con su cláusula de supervivencia, ignorar esta cláusula no es una opción cuando una o algunas pocas partes del TCE pretenden retirarse del mismo. Eliminar o revisar la cláusula de supervivencia, por ejemplo, para reemplazarla por un período menor o para permitir la exención en ciertas circunstancias, es algo que las partes del TCE al menos deberían estar discutiendo.

Similarmente, la ausencia de disposiciones en el TCE sobre la terminación o expiración del tratado en sí mismo debería ser replanteada en el actual proceso de modernización, particularmente considerando el potencial impacto adverso del actual tratado en los ODS y en el Acuerdo de París.

Autora

Tania Voon es Profesora de Derecho en la Universidad de Melbourne y Miembro de la Lista de Panelistas para el Tratado sobre la Carta de la Energía.

Notas

[1] Carta Internacional de la Energía. (2018). Approved topics for the modernisation of the Energy Charter Treaty. Extraído de https://energycharter.org/media/news/article/approved-topics-for-the-modernisation-of-the-energy-charter-treaty

[2] Bernasconi-Osterwalder, N. y Brauch, M. D. (2019, febrero). Redesigning the Energy Charter Treaty to advance the low-carbon transition. Transnational Dispute Management, 1 (2019), pág. 5. Extraído de https://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=2632; también disponible en https://www.IISD.org/library/redesigning-energy-charter-treaty-advance-low-carbon-transition

[3] Véase Voon, T. & Mitchell, A. (2019, 18 de mayo). Old agreements must be terminated to bring life to investment. East Asia Forum. Extraído de https://www.eastasiaforum.org/2019/05/18/old-agreements-must-be-terminated-to-bring-life-to-investment

[4] Véase, por ejemplo, Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República de Corea, 23 de septiembre de 2014 (entró en vigencia el 1 de enero de 2015), Artículo 8.5.2. Extraído de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3486/canada—korea-republic-of-FTA-2014-

[5] Véase, por ejemplo, Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty, Artículo 5.5. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download

[6] Véase, por ejemplo, Tratado de Libre Comercio entre Singapur y Australia, 17 de febrero de 2003 (entró en vigencia el 28 de julio de 2003, tal como se encuentra enmendado desde el 1 de diciembre de 2017), Cap. 8, Artículo 19. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3317/australia-singapore-fta

[7] Véase, por ejemplo, Reino de los Países Bajos. (2018, 18 de octubre). Netherlands model investment agreement, Artículo 20.6–20.7. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download

[8] Véase, por ejemplo, Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea, 30 de octubre de 2016 (entró en vigor provisionalmente el 21 de septiembre de 2017), Artículo 8.36. Extraído de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01). Véase también Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, 10 de diciembre de 2014 (entró en vigencia el 18 de octubre de 2017). Extraído de http://www.UNCITRAL.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency_Convention.html

[9] Véase, por ejemplo, Tratado de Libre Comercio entre Australia y la República Popular de China, 17 de junio de 2015 (entró en vigencia el 20 de diciembre de 2015), Artículo 9.11.4. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3572/australia—china-fta-2015-

[10] Véase Voon, T., Mitchell, A. y Munro, J. (2014). Legal responses to corporate manoeuvring in international investment arbitration. Journal of International Dispute Settlement, 5, 41–68.

[11] Véase, por ejemplo, Batifort, S. y Heath, J. B. (2017). The new debate on the interpretation of MFN clauses in investment treaties: putting the brakes on multilateralization. American Journal of International Law, 111(4), 873–913.

[12] Bernasconi-Osterwalder, N. (2018, 19 de junio). How the Energy Charter Treaty could have costly consequences for governments and climate action. IISD Blog. Extraído de https://www.iisd.org/blog/how-energy-charter-treaty-could-have-costly-consequences-governments-and-climate-action

[13] Tratado sobre la Carta de la Energía, 17 de diciembre de 1994, Artículo 2. Extraído de https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-es.pdf

[14] Id., Artículo 19.

[15] Carta Internacional de la Energía. (2016, 23 de junio). La Carta Internacional de la Energía. Extraído de https://energycharter.org/process/international-energy-charter-2015/overview

[16] Carta Internacional de la Energía. (2015). Carta Internacional de la Energía. Título I: Objetivos. Extraído de https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/IEC_ES.pdf

[17] Id.

[18] Bernasconi & Brauch (2019), nota 2 supra, párrafo 2–3.

[19] Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución Aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015 – Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, UN Doc. A/RES/70/1 (21 de octubre de 2015). Extraído de https://undocs.org/es/A/RES/70/1

[20] Bernasconi & Brauch (2019), supra nota 2, pág. 4.

[21] TJUE, Caso C-284/16, República Eslovaca vs. Achmea (Sentencia del Tribunal (Gran Sala, 6 de marzo de 2018)). Extraído de http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=199968&doclang=ES

[22] Véase UNCTAD. (2018, diciembre). Fact sheet on intra-European Union investor–state arbitration cases. IIA Issues Note 3. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1193/fact-sheet-on-intra-european-union-investor-state-arbitration-cases

[23] Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg SARL vs. El Reino de España, Documento Separado de la Comisión Europea en nombre de la Unión Europea como amicus curiae en apoyo al Reino de España (Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, presentado el 13 de marzo de 2019). Extraído de https://www.italaw.com/cases/documents/7286

[24] Comisión Europea. (2019, 17 de enero). Declaración de los Estados Miembros del 15 de enero de 2019 sobre las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea y sobre la protección de las inversiones. Extraído de https://EC.europa.eu/info/publications/190117-bilateral-investment-treaties_es

[25] Véase, por ejemplo, 9Ren Holdings SARL vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/15/15, Laudo, 31 de mayo de 2019. Extraído de https://www.italaw.com/cases/7374

[26] Tratado sobre la Carta de la Energía, nota 13 supra, Artículo 47(3).

[27] Véase, por ejemplo, Eskosol SPA in liquidazione vs. La República Italiana, Caso del CIADI No. ARB/15/50, Decisión sobre la solicitud de Italia de la cancelación inmediata y la objeción jurisdiccional presentada por Italia en base a la inaplicabilidad del Tratado sobre la Carta de la Energía a las controversias intra-UE, 7 de mayo de 2019. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10512.pdf

[28] Véase Voon, T. y Mitchell, A. (2017). Ending international investment agreements: Russia’s withdrawal from participation in the Energy Charter Treaty. AJIL Unbound. 111, 461–466. Extraído de https://www.cambridge.org/core/services/aop-cambridge-core/content/view/E44E5A4DAB45B4767CC357EC948B189A/S2398772317001039a.pdf/div-class-title-ending-international-investment-agreements-russia-s-withdrawal-from-participation-in-the-energy-charter-treaty-div.pdf

[29] Véase Voon, T., Mitchell, A. y Munro, J. (2014). Parting ways: the impact of mutual termination of investment treaties on investor rights. ICSID Review, 29(2), 451–473; Voon, T. y Mitchell, A. D. (2016). Denunciation, termination and survival: the interplay of treaty law and international investment law. ICSID Review, 31(2), 413–433.

[30] Acuerdo de Inversión entre el Gobierno de Australia y el Gobierno de Hong Kong en la Región Administrativa Especial de la República Popular de China, 26 de marzo de 2019 (aún no se encuentra en vigencia), Artículo 40.2. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/4893/australia—hong-kong-investment-agreement-2019-

[31] Acuerdo entre Australia y la República Oriental del Uruguay para la Promoción y Protección de las Inversiones, 5 de abril de 2019 (aún no se encuentra en vigencia), Artículo 17.5. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4895/australia—uruguay-BIT-2019-