El Proyecto Revisado de un Tratado sobre Empresas y Derechos Humanos: Mejoras innovadoras y perspectivas más claras

El proyecto revisado de un tratado internacional sobre empresas y derechos humanos[1] lanzado el 16 de julio de 2019, presenta cambios importantes y la tan necesaria versión mejorada del denominado borrador cero publicado en 2018[2]. También se trata de un texto mucho más coherente, bien formulado y maduro que su predecesor. La versión revisada fue elaborada por el Presidente-Relator del Grupo de Trabajo Intergubernamental de composición Abierta (OEIGWG, por sus siglas en inglés) con el mandato del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU) para que elaborase dicho tratado[3]. El texto toma decisiones fundamentales destinadas a resolver cuestiones contenciosas que han plagado las negociaciones y ojalá constituyan un punto de inflexión en el proceso. El nuevo proyecto conformará las bases para las negociaciones a nivel textual, comenzando con la quinta sesión del OEIGWG a ser celebrada del 14 al 18 de octubre de 2019.

Entre los cambios más importantes gestionados en el proyecto revisado es que se afirma que el alcance del tratado abarcará a todas las empresas, no solo a las transnacionales, mientras al mismo tiempo sigue haciendo hincapié en las empresas con actividades transnacionales. Además, alinea las disposiciones sobre prevención y diligencia debida con los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNGP, por sus siglas en inglés)[4] y propone un artículo comprehensivo sobre la responsabilidad jurídica de las empresas que está más en consonancia con el derecho internacional y la práctica nacional predominante en comparación con las respectivas disposiciones del borrador cero. El proyecto revisado también trae algunas novedades tales como nuevos artículos sobre implementación (Artículo 15) y solución de controversias (Artículo 16), mientras presenta un lenguaje más completo y simplificado en relación con el acceso a recursos, justicia y reparación. También contiene artículos que abordan la situación de los defensores de derechos humanos, brindándoles especial protección en su trabajo de promoción de las responsabilidades de las empresas en materia de derechos humanos.

Amplio alcance: una aclaración importante

El proyecto revisado refuta la presunción del borrador cero de que el alcance del tratado está limitado a regular las actividades transnacionales de las empresas y aclara que el tratado propuesto cubrirá a todas las empresas y todas sus actividades. No obstante, el proyecto revisado subraya que está dirigido particularmente a aquellas empresas con actividades transnacionales. El Artículo 3(1) reza (en todo este artículo, traducciones no oficiales de ITN a partir del original en inglés)[5]:

Este (instrumento jurídicamente vinculante) se aplicará, a menos que se establezca lo contrario, a todas las actividades empresariales, incluyendo particularmente pero no limitándose a aquellas de carácter transnacional.

De esta manera, el proyecto revisado procura adoptar un enfoque equilibrado a las actividades transnacionales (o transfronterizas) de las empresas mientras que también aplica sus disposiciones sustantivas a otras empresas que no poseen actividades transfronterizas. Muchos delegados estatales, ONG y otros observadores empresariales solicitaron un enfoque más equilibrado durante las sesiones del OEIGWG[6]; algunos Estados, incluyendo los miembros del UE, hasta han justificado su ausencia en los debates debido al limitado alcance propuesto en el borrador cero y en documentos anteriores. El proyecto revisado subsana esta objeción, si es que fue sincera, allanando el camino para una negociación enfocada en la sustancia de las disposiciones del tratado, dejando atrás cuestiones y argumentos en su mayoría de carácter político.

Responsabilidad jurídica

Una mejora fundamental también puede observarse en el área de la responsabilidad jurídica, donde se conservan algunas de las disposiciones del borrador cero, pero el grueso del artículo (actualmente el Artículo 6) ha sido reformulado y simplificado. Se destacan, en particular, algunas disposiciones destinadas a crear un sistema comprehensivo de responsabilidad jurídica por abusos de derechos humanos cometidos por las empresas o con su participación. Por ejemplo, el Artículo 6(1)[7] establece:

Los Estados Partes deberán garantizar que su legislación nacional brinde un sistema comprehensivo y adecuado de responsabilidad jurídica por violaciones o abusos a los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales, incluyendo aquellas de carácter transnacional.

Esta disposición probablemente no solo abarque la responsabilidad civil, penal y administrativa sino también las diferentes modalidades y modelos de responsabilidad civil, incluyendo delitos por negligencia, responsabilidad estricta y otras formas de responsabilidad civil. La implementación de esta y otras disposiciones, requerirá una orientación adecuada que puede ser brindada, entre otras fuentes, por el organismo de control que será creado bajo el tratado.

Hay muchas otras disposiciones en el Artículo 6 de suma importancia y que merecen un comentario extensivo más allá de la presente publicación. Por ejemplo, el Artículo 6(6) plantea un estándar de responsabilidad penal de una empresa en relación con el daño causado por otra empresa, no importa en qué situación se encuentre esta última, cuando la primera esté a cargo de controlar o supervisar las actividades que causaron el daño. Sin embargo, el alcance de esta disposición se ve oscurecido por la referencia a una “relación contractual” entre ambas empresas, lo cual constituye una limitación innecesaria debido a las diferentes formas en que posiblemente se relacionan las empresas.

Pero de todas las disposiciones el Artículo 6(7) se destaca por su posible alcance e impacto en términos de responsabilidad jurídica y reparación en favor de las víctimas[8]:

Con sujeción a los preceptos de su legislación nacional, los Estados Partes deberán garantizar que su legislación interna establezca responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas jurídicas por los siguientes delitos.

Estos delitos incluyen: crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio; tortura; trato cruel, inhumano o degradante; desaparición forzosa; ejecución extrajudicial; trabajo forzado; desalojo forzoso; esclavitud; desplazamiento forzoso de personas; tráfico de personas, incluyendo la explotación sexual y la violencia sexual y de género.

El proyecto del tratado también exige que la legislación nacional establezca la responsabilidad jurídica por “actos que constituyen un intento, participación o complicidad en un delito penal de conformidad con el Artículo 6(7)” pero resulta controvertido que siga haciendo referencia a “delitos penales tal y como se encuentren definidos en la legislación interna”[9], cuando no es necesario hacerlo.

Este artículo incluye, por primera vez, una lista de delitos bien definidos que normalmente generan sanciones penales de conformidad con los principios del derecho internacional. Sin embargo, en el contexto de las empresas que son personas jurídicas, esta responsabilidad podría ser civil, administrativa o penal, dadas las divergencias en las prácticas y los sistemas jurídicos a lo largo de las diferentes jurisdicciones. Este artículo sigue, de manera imperfecta, la fórmula adoptada en el primer Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, y pornografía infantil, el cual contiene una disposición similar que establece una responsabilidad jurídica de entidades jurídicas por su participación en los delitos definidos en el protocolo. Este protocolo adicional requiere que los Estados criminalicen la comisión de una serie de delitos por personas físicas incluyendo la pornografía infantil y, en el Artículo 3(4), requiere que los Estados establezcan la responsabilidad jurídica de entidades jurídicas también por los mismos delitos, siguiendo la siguiente fórmula[10]:

Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.

Una disposición de este tipo es un agregado bienvenido al proyecto del tratado ya que una serie de delitos calificados como crímenes bajo el derecho internacional o por los cuales el derecho internacional exige que la criminalización, deben ser tratados de forma separada, dada su especial gravedad. Pero muchos Estados no reconocen en sus sistemas jurídicos la responsabilidad penal de las empresas. Varios Estados, incluyendo a Argentina y Rusia, dejaron en claro en las sesiones anteriores del OEIGWG su oposición a las fórmulas que les exigirían adoptar para hacer efectiva la responsabilidad jurídica penal de las empresas que son entidades jurídicas. En este contexto, el proyecto revisado del tratado da la opción a los Estados para que escojan el tipo de responsabilidad (penal, civil o administrativa) que se hará efectiva en su legislación, y probablemente sea la más realista, mientras que al mismo tiempo, sea efectiva para lograr el objetivo de aplicar sanciones proporcionales a la gravedad de los delitos cometidos. Pese a que sería mejor que hubiera un requisito directo de responsabilidad penal en este tratado, la práctica de los Estados bajo otros tratados con disposiciones similares demuestran que los Estados tienden a promulgar alguna forma de responsabilidad penal cuando delitos serios o graves están en juego, o al menos, aplicar sanciones más severas en contra de los culpables, que reflejen la naturaleza grave del delito cometido.

Pese a que el Artículo 6 seguramente generará cierta controversia en relación con la lista de delitos incluidos, sus definiciones, o incluso la conveniencia de que haya una disposición separada para delitos graves, su inclusión es un paso hacia adelante para subsanar las objeciones anteriores al lenguaje utilizado en el borrador cero que se refiere ampliamente a “crímenes en virtud del derecho internacional”, violando el principio de legalidad, que demanda definiciones claras de los delitos en aras de la certeza jurídica. Si bien se trata de una disposición positiva para aquellos Estados que aceptan la responsabilidad penal de las entidades jurídicas empresariales, esta responsabilidad únicamente se aplica a una serie limitada de delitos. Estos Estados deberían expandir el universo de delitos que las empresas pueden cometer con respecto a aquellos listados bajo el nuevo tratado, como mínimo.

Concordancia con el derecho internacional: otros acuerdos, incluyendo los de comercio e inversión

El proyecto revisado también trae cambios con respecto a la relación del tratado con otros acuerdos internacionales, notablemente aquellos relacionados con el comercio internacional y las inversiones. El borrador cero cuenta con dos disposiciones dedicadas explícitamente a dicha relación[11]:

6. Los Estados Partes convienen en que los futuros acuerdos de comercio e inversión que negocien, ya sea entre ellos o con terceros, no contendrán disposiciones que estén en conflicto con la aplicación de la presente Convención y garantizarán la defensa de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales de las partes que se beneficien de tales acuerdos.
7. Los Estados Partes coinciden en que los acuerdos de comercio e inversión, tanto existentes como futuros, se interpreten de la manera menos restrictiva posible en cuanto a su capacidad de respetar y hacer respetar sus obligaciones en virtud de la presente Convención, independientemente de otras normas contradictorias de resolución de conflictos derivadas del derecho internacional consuetudinario o de acuerdos de comercio e inversión existentes.

Muchos Estados criticaron duramente estas disposiciones durante la 4ta sesión del OEIGWG en octubre de 2018. Tales críticas varían desde serias advertencias de posibles conflictos entre las obligaciones del tratado hasta una oposición directa a la superioridad pretendida de las obligaciones del presente tratado por sobre las obligaciones contenidas en los acuerdos de comercio e inversión. Únicamente Namibia expresó su apoyo, mientras que Sudáfrica apeló a que se incluya lenguaje más claro subrayando la necesidad de abordar los acuerdos de inversión restrictivos[12].

Para atender esas inquietudes, el proyecto revisado del tratado reemplaza los párrafos conflictivos por un único párrafo con alcance limitado, pero que procura garantizar una interpretación y aplicación de los acuerdos de comercio e inversión compatible con el presente tratado sobre empresas y derechos humanos[13]:

Los Estados Partes convienen en que los acuerdos bilaterales o multilaterales, incluyendo los acuerdos regionales o sub-regionales, sobre asuntos pertinentes a este (Instrumento Jurídicamente Vinculante) y sus protocolos, serán compatibles y serán interpretados de conformidad con sus obligaciones bajo este (Instrumento Jurídicamente Vinculante) y sus protocolos.

Este enfoque, pese a ser discutiblemente menos ambicioso que el borrador cero, al final podría demostrar ser más efectivo y fácilmente aceptable por los Estados, dadas las realidades del derecho internacional. Sin embargo, mediante un trabajo futuro se podría intentar rescatar algunos elementos del borrador cero o agregar nuevos elementos al proyecto del tratado. Por ejemplo, podría otorgarse cierta consideración a la idea de que los Estados “garantizarán la defensa de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales de las partes que se beneficien de tales acuerdos”[14], dado que un creciente número de acuerdos de comercio e inversión actualmente contienen disposiciones sobre la promoción de una conducta responsable de las empresas. Los Estados también pueden asumir la obligación de someter los acuerdos de comercio e inversión a procedimientos de investigación y aprobación, entre otros.

Conclusión

El proyecto revisado del tratado es un paso fundamental muy bienvenido en el proceso de establecer un instrumento jurídicamente vinculante en el campo de las empresas y los derechos humanos, superando la mayoría de las objeciones más graves —e incluso las menos graves— con respecto al alcance del tratado y su carácter complementario en relación con otros instrumentos. Aún existen muchos aspectos del tratado y sus disposiciones que requieren ajustes durante el proceso de negociación. Otras, tales como la disposición relativa a la jurisdicción, requieren mayor desarrollo y acabamiento. El proyecto revisado del tratado es lo suficientemente claro y comprehensivo para ser sometido a un proceso serio de negociaciones.

Los cambios gestionados, particularmente aquellos relativos al alcance del tratado y la incorporación de los Principios Rectores (UNGPs) en el preámbulo y en el Artículo 5 sobre prevención, apunta directamente a las inquietudes expresadas sobre la existencia de un bloque sustantivo de partes interesadas que hasta el momento se han negado a participar significativamente en el proceso, especialmente la UE y sus Estados miembros. Con la eliminación de estos grandes obstáculos, todos los ojos se posarán en estos Estados para observar el grado de su capacidad de movimiento de su parte. La participación seria de la UE y de los Estados que están en una situación similar indicaría un firme compromiso con los derechos humanos en este campo y aclararía las posibilidades de alcanzar un buen resultado en el proceso de negociación.

Autor

Carlos López es Asesor Jurídico Senior de la Comisión Internacional de Juristas.

Notas

[1] Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre las Empresas Trasnacionales y Otras Empresas Comerciales en material de Derechos Humanos (OEIGWG). (2019, 16 de julio). Proyecto revisado de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf [Proyecto revisado].

[2] OEIGWG. (2018, 16 de julio). Borrador Cero del Instrumento Jurídicamente vinculante para regular, en el marco del derecho internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. Extraído de https://www.stopcorporateimpunity.org/wp-content/uploads/2018/08/Borrador-Cero-SP-tradu%C3%A7%C3%A3o-oficiosa-Campa%C3%B1a.pdf [Borrador Cero]. Véase también Lopez, C. (2018). Hacia una Convención Internacional sobre Empresas y Derechos Humanos. Investment Treaty News, 9(3). 13–16. Extraído de https://www.IISD.org/itn/es/2018/10/17/toward-an-international-convention-on-business-and-human-rights-carlos-lopez/

[3] Consejo de Derechos Humanos. (2014, 14 de julio). Resolución 26/9 Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos (A/HRC/RES/26/9). Extraído de http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/RES/26/9; véase también Zhang, J., y Abebe, M. (2017, diciembre). La Trayectoria Recorrida para un Tratado Vinculante de Derechos Humanos: Tres Años Han Pasado y ¿Hacia Dónde se Está Yendo? Investment Treaty News, 8(4), 3–4. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2017/12/21/the-journey-of-a-binding-treaty-on-human-rights-three-years-outand-where-is-it-heading-joe-zhang-and-mintewab-abebe/; Zhang, J. (2015, noviembre). Se da Inicio a Negociaciones de un Tratado Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos, Investment Treaty News, 6(4), 10–11. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2015/11/26/negotiations-kick-off-on-a-binding-treaty-on-business-and-human-rights/

[4] ACNUDH. (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf

[5] Proyecto revisado, nota 1 supra, Art. 3(1).

[6] Consejo de Derechos Humanos. (2019, 6 de marzo). Addendum al informe sobre la cuarta sesión del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, UN Doc A/HRC/40/48/Add.1, páginas 70-78. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session4/A_HRC_40_48_Add.1.docx

[7] Proyecto revisado, nota 1 supra, Artículo 6(1).

[8] Proyecto revisado, nota 1 supra, Artículo 6(7).

[9] Proyecto revisado, nota 1 supra, Artículo 6(9).

[10] Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Nueva York, 25 de mayo de 2000. Extraído de https://undocs.org/es/A/RES/54/263

[11] Borrador cero, nota 2 supra, Artículo 13(6)–(7).

[12] Consejo de Derechos Humanos, nota 6 supra, páginas 44–51.

[13] Proyecto revisado, nota 1 supra, Artículo 12(6).

[14] Borrador Cero, nota 2 supra, Artículo 13(6).