Grupo de Trabajo III de la CNUDMI: Promoción de alternativas al arbitraje entre inversionistas y Estados como reforma de la ISDS

Del 14 al 18 de octubre de 2019, la sesión del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS será fundamental para arrojar resultados significativos. Sin embargo, su debate para encontrar soluciones a la crisis que enfrenta el régimen de inversión internacional corre el riesgo de convertirse en una elección entre un Tribunal Multilateral de Inversiones (por sus siglas en inglés, MIC) patrocinado por la UE y una “modernización” de los aspectos procesales de los tratados de inversión tradicionales, como por ejemplo, del Acuerdo Progresivo y Global para la Asociación Transpacífica (en inglés, CPTPP). Ninguna de estas opciones brindará una solución adecuada y efectiva a la crisis. Es preciso lanzar una red mucho más amplia.

Varios Estados participantes en el proceso de la CNUDMI ya han adoptado alternativas viables a la ISDS. Este artículo identifica cuatro de estas opciones y analiza cómo podrían resolver las inquietudes ampliamente identificadas por el grupo de trabajo hasta la fecha —la falta de consistencia, coherencia, previsibilidad y exactitud de las decisiones arbitrales; árbitros y decisores; costo y duración de la ISDS; y financiación por terceros— y otros aspectos que el grupo de trabajo deberá tomar en cuenta, incluyendo la prevención de controversias, agotamiento de los recursos internos, participación de comunidades locales afectadas y enfriamiento regulatorio[1].

1. Arbitraje entre Estados

Varias reformas recientes han optado por el arbitraje entre Estados en cuanto a las controversias de inversión. El T-MEC, firmado en 2018, establece un período ventana de tres años para las reclamaciones entre inversionistas y Estados con respecto a la sucesión de reclamaciones de inversión bajo el Capítulo 11 del TLCAN[2]. Después de esto, el Capítulo 14: la Inversión en el T-MEC sólo será aplicable entre Canadá y los Estados Unidos a través de paneles binacionales[3]. La Ley de Protección de las Inversiones de 2015 de Sudáfrica establece el arbitraje entre Estados después del agotamiento de los recursos jurídicos internos, con el consentimiento de las partes[4]. Los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil permiten entablar un proceso arbitral entre Estados solo cuando no se haya logrado resolver la controversia satisfactoriamente a través del procedimiento de intervención temprana en controversias del Ombudsman y el Comité Conjunto[5]. El Modelo de TBI de 2012 de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en inglés) expresa una preferencia por el arbitraje entre Estados por sobre la ISDS, con la opción de que el Estado entable una controversia en nombre de un inversor o que resuelva la controversia sobre la interpretación o aplicación del tratado[6].

Evaluación: La solución entre Estados muestra mayor respeto por la soberanía estatal que la ISDS y posiblemente un equilibrio más atento a las consideraciones de políticas públicas[7]. Es probable que menos controversias de inversión terminen en un arbitraje formal, reduciendo los costos y la duración en general. Sin embargo, el arbitraje entre Estados no resolvería las inquietudes sobre la falta de previsibilidad, exactitud y coherencia, a menos que se introduzcan cambios importantes a los procedimientos arbitrales. Si bien hay un consentimiento permanente al arbitraje entre Estados, aún podría existir una asimetría de poder, y el efecto del enfriamiento a raíz de la presión diplomática sobre los gobiernos para que cambien sus acciones propuestas podría incluso intensificarse.

2. Intervención temprana a través del diálogo y la solución de controversias a nivel nacional e interestatal

Los mecanismos institucionales para la prevención de controversias y, cuando resulte necesario, la facilitación de la solución de controversias en una etapa temprana aumentan la posibilidad de inversiones duraderas que beneficien tanto a los inversores extranjeros como al Estado receptor. Esto es preferible a la reparación después de sucedido el hecho tal como lo hace el actual régimen de ISDS, que lleva a litigios extensos y expansivos y fomentan una relación contenciosa que puede dañar a muerte la relación entre el inversor y el Estado receptor.

La intervención temprana puede realizarse a través de un punto de contacto o involucrar el diálogo entre los Estados partes, incluyendo la oportunidad para que participen las partes interesadas en cuanto a medidas particulares. Cuando estas vías no logran resolver el objeto de la controversia, los Estados partes podrían optar por el arbitraje internacional en base a los términos establecidos en un acuerdo bilateral o caso por caso.

El modelo de acuerdos ACFI de Brasil, descripto en el documento presentado por este país al grupo de trabajo en marzo de 2019[8], sigue este enfoque. El espacio de políticas se encuentra más protegido al excluir determinados asuntos de la investigación arbitral: excepciones por razones de seguridad; observancia de la legislación nacional por parte de los inversionistas; responsabilidad social de las empresas; medidas de inversión orientadas a combatir la corrupción y la ilegalidad;
y disposiciones sobre inversiones y medio ambiente, asuntos laborales y salud.

Evaluación: La Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) tiene el potencial de abordar todas las inquietudes programadas para ser consideradas en la Fase 3: la falta de consistencia, coherencia, previsibilidad y exactitud de las decisiones arbitrales; árbitros y decisores; costo y duración de la ISDS; y financiación por terceros. La soberanía de ambos Estados se ve preservada. Los inversores extranjeros tienen vías de reparación dentro de un marco que alienta la inversión a largo plazo, mientras están sujetos a las prioridades de los Estados receptores en materia de políticas públicas. Mecanismos institucionales más flexibles pueden estipular la participación de los intereses afectados al resolver controversias, mientras que eliminar la posibilidad del litigio ISDS minimiza el efecto negativo del enfriamiento en las decisiones regulatorias.

3. Legislación nacional y su aplicación con limitada o ninguna posibilidad de arbitraje internacional

Los Estados pueden promulgar protecciones para los inversores extranjeros mediante legislación nacional aplicada exclusivamente por los tribunales de dicha nación. Esto puede complementarse por la mediación o el arbitraje consensuado entre Estados después del agotamiento de los recursos internos.

La Ley de Protección de las Inversiones de Sudáfrica de 2015 brinda a todos los inversores, extranjeros y locales, protecciones explícitas y acceso a los tribunales, mientras garantiza que aquellos derechos y obligaciones de los Estados sean coherentes con la constitución nacional y otros instrumentos jurídicos fundamentales. Su aplicación a través de tribunales nacionales garantiza que la ley sea interpretada por funcionarios judiciales que estén bien preparados en materia de la jurisprudencia pertinente. La ley también dispone un régimen de mediación especial entre inversionistas y Estados[9]. El sistema judicial sudafricano opera en base a precedentes, con un sistema judicial permanente y un Tribunal Constitucional altamente respetado. Es importante notar que algunos inversores extranjeros siguen teniendo derecho a entablar controversias de ISDS bajo los TBIs, incluyendo las cláusulas de supervivencia contenidas en acuerdos que Sudáfrica ya ha terminado; sin embargo, ninguno lo ha hecho.

Evaluación: Al confiar en la legislación nacional se pueden abordar las inquietudes sobre la falta de consistencia, coherencia, previsibilidad y exactitud de las decisiones arbitrales; árbitros y decisores; costo y duración de la ISDS y se puede tratar la financiación por terceros. La interpretación basada en precedentes de las reglas de protección de los inversores a través de los tribunales nacionales aumenta la previsibilidad de las interpretaciones, con la posibilidad de apelar. Cuando los inversores carecen de confianza en la calidad de los tribunales nacionales, se encuentran en una posición para evaluar los beneficios y riesgos de proceder con la inversión y tomar precauciones, tales como los seguros de riesgo, si lo consideran apropiado. La mediación brinda a los inversores extranjeros una opción menos costosa, más expeditiva y no contenciosa. Se puede otorgar a las comunidades afectadas derechos para participar en procedimientos judiciales nacionales y la financiación por terceros puede estar regida por normas internas. Eliminar la amenaza de un litigio de ISDS disminuiría el efecto negativo del enfriamiento en las decisiones regulatorias.

4. Agotamiento de los recursos internos

El requisito de agotar los recursos internos reconoce que los tribunales nacionales son la jurisdicción más apropiada para atender una demanda surgida en el dominio público y a decidir sobre los hechos y la legislación pertinente[10]. Hacer esto demuestra respeto por las instituciones del país y permite al Estado resolver el caso antes de que el mismo sea elevado a un tribunal internacional. Si y cuando los tribunales internacionales se vieran involucrados, actuarían como un suplemento, en lugar de ser sustitutos de los tribunales nacionales. Cuando resulta pertinente, los expedientes del tribunal nacional pueden ayudar al internacional a conducir su propia revisión. Tal como observó la UNCTAD, una mayor confianza en los tribunales nacionales, sumado al apoyo a los Estados cuyos sistemas jurídicos estén menos desarrollados, también puede fortalecer el estado de derecho y la coherencia de la jurisprudencia nacional y reparar algunas deficiencias que son utilizadas para justificar la ISDS[11].

Hay muchos cambios posibles. Podría exigirse al inversor que procure recurrir a los recursos internos ante un tribunal nacional o un tribunal administrativo dentro de un período específico de tiempo desde que tomó conocimiento de la acción estatal. Cuando una medida o acción gubernamental ya ha sido litigada en los tribunales nacionales, su elevación al ámbito internacional podría limitarse al arbitraje entre Estados y dicho proceso estar sujeto al consentimiento del Estado receptor. Alternativamente, podría exigirse que la demanda de arbitraje de inversión sea presentada dentro de un período específico de tiempo después de la conclusión de un procedimiento a nivel nacional sobre la misma medida o situación fáctica.

De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, el inversor debería tener acceso a un foro internacional después de haber recurrido a vías de recurso judiciales o administrativas durante un período de tiempo mínimo sin haber logrado una resolución satisfactoria. Pero esto podría estar sujeto a una consulta o negociación obligatoria, nuevamente con límites de tiempo estrictos. Esta misma rigurosidad en términos de tiempo debería aplicarse a la presentación de demandas a arbitraje internacional.

Los Estados también podrían adoptar un enfoque híbrido. Mediante la legislación nacional sobre inversiones o un acuerdo internacional se podrían reservar determinadas controversias a los tribunales nacionales; por ejemplo, aquellas que involucran la tributación, los recursos naturales o las obligaciones en los tratados con respecto a los Pueblos Indígenas. El acceso al arbitraje internacional podría excluir determinadas inversiones que, según concluyan los tribunales nacionales, fueron realizadas mediante una declaración dolosa, ocultación, corrupción, lavado de dinero o un comportamiento que equivalga a un abuso del proceso, cuando las demandas se relacionen con estas decisiones o las mismas cuestiones fácticas[12]. Podrían aplicarse restricciones similares a los inversores o inversiones que los tribunales nacionales encuentren en violación de leyes laborales, ambientales o de derechos humanos.

El T-MEC establece que las demandas que involucran a México y los Estados Unidos deberán cumplir un período de cuatro años para presentar una controversia de ISDS[13]. El inversor primero debe iniciar un procedimiento ante un tribunal competente del Estado receptor con respecto a las medidas que presuntamente constituyen una violación hasta que obtenga una decisión final o hayan transcurrido 30 meses desde la fecha en que el procedimiento fue iniciado, lo que suceda primero[14]. Similarmente, existe un período ventana de 18 meses para entablar una demanda de inversión. Sin embargo, un inversor puede omitir este paso en la medida en que recurrir a los recursos internos fuera obviamente fútil[15] o bajo otras excepciones del derecho consuetudinario internacional al requisito de agotamiento[16].

El TBI entre India y Bielorrusia de 2018, el cual aplica el Modelo de TBI de India de 2015[17], requiere que el inversor utilice los recursos judiciales o administrativos relativos a la medida por al menos cinco años desde que tomó conocimiento de la misma[18]. Cuando el inversor no obtiene una resolución satisfactoria, puede recurrir a la ISDS bajo el reglamento del CIADI o de la CNUDMI dentro de un límite de tiempo aún más estricto que el del T-MEC[19]. Una cláusula de bifurcación exige al inversor que ha iniciado el arbitraje que abandone cualquier procedimiento en curso a nivel nacional relacionado con la misma medida[20]. El acuerdo también prohíbe que un tribunal revise el fondo de la decisión de una autoridad judicial nacional[21].

Un tercer ejemplo es el TBI entre Marruecos y Nigeria firmado en 2016. El acceso a la ISDS está condicionado por una combinación de un proceso de Comité Conjunto al estilo de los ACFI brasileros con el agotamiento de los recursos locales en los tribunales del Estado receptor[22].

Evaluación: La combinación del agotamiento de los recursos locales, límites de tiempo estrictos y la reserva de algunas cuestiones a ser tratadas por los tribunales nacionales respeta la soberanía regulatoria del Estado receptor y la competencia y autoridad de los tribunales nacionales; con una mayor probabilidad de que la mayoría de las controversias sean canalizadas a través de estos tribunales. Si un caso procede a arbitraje internacional, los estrictos límites de tiempo también podrían evitar abusos de proceso, especialmente cuando existe una cláusula de bifurcación. Este enfoque podría acortar la duración y, por ende, los costos. Sin embargo, las inquietudes sobre la certeza y previsibilidad, y la financiación por terceros, seguirán existiendo. Las comunidades afectadas no tendrían derechos adicionales para participar en el proceso arbitral más allá de los estándares contenidos en los reglamentos del CIADI Y la CNUDMI. El potencial de que haya un enfriamiento regulatorio seguiría existiendo.

Conclusión

A medida que proceda a la Fase 3, es necesario que el Grupo de Trabajo III proponga soluciones creíbles, duraderas y efectivas a los problemas sistémicos profundamente arraigados que enfrenta el régimen de inversión internacional. Estas son solo algunas de las opciones para el lado procesal de la ecuación, el cual precisa ser complementado por cambios esenciales a las reglas de protección de los inversores que presentan un gran desequilibrio. Si no miramos más allá de las dos reformas limitadas que han dominado los debates del grupo de trabajo hasta la fecha, la actual iniciativa de la CNUDMI estará condenada a la irrelevancia.

Autora

Jane Kelsey es Profesora, Facultad de Derecho, Universidad de Auckland, Nueva Zelanda.

Notas

[1] CNUDMI. (2019, 9 de abril). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37º período de sesiones (Nueva York, 1 al 5 de abril de 2019) (A/CN.9/970). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/970

[2] Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, 30 de noviembre de 2018, Anexo 14-C (Sucesión de Reclamaciones de Inversión y Reclamaciones Pendientes), párrafo 3. Extraído de https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/textos-finales-del-tratado-entre-mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730?state=published [en adelante T-MEC].

[3] Id., Artículo 14.2(4); Capítulo 31.

[4] Gobierno de Sudáfrica. (2015). Ley de Protección de las Inversiones 22 de 2015. Extraído de https://www.gov.za/documents/protection-investment-act-22-2015-15-dec-2015-0000

[5] Véase los ACFIs de Brasil celebrados desde 2015 en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil

[6] SADC. (2012, julio). SADC model bilateral investment treaty template with commentary, Artículo 28 y pág. 53. Extraído de https://www.IISD.org/ITN/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-BIT-template-final.pdf

[7] Véase Bernasconi-Osterwalder, N. (2014, octubre). State–state dispute settlement clause in investment treaties. IISD Best Practices Series. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/best-practices-series-state-state-dispute-settlement-clause-investment-treaties

[8] CNUDMI. (2019, 11 de junio). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE). Documento presentado por el Gobierno del Brasil. (A/CN.9/WG.III/WP.171). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.171

[9] Gobierno de Sudáfrica (2015), nota 3 supra.

[10] Véase Brauch, M. D. (2017, enero). Exhaustion of local remedies in international investment law. IISD Best Practices Series. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/iisd-best-practices-series-exhaustion-local-remedies-international-investment-law

[11] UNCTAD. (2015, 25 de junio). El Informe sobre las inversiones en el mundo 2015: Reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones. Ginebra: UNCTAD, pág. 149. Extraído de https://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1245; resumen en español disponible en https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2015overview_es.pdf

[12] Véase CETA, 30 de octubre de 2016, Artículo 8.18(3). Extraído de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A22017A0114%2801%29

[13] T-MEC, nota 2 supra, Artículo 14.D.5 (1)(c).

[14] Id., Artículo 14.D.5 (1)(a)–(b).

[15] Id., Artículo 14.D.5 (b), nota al pie 25.

[16] Véase Proyectos de Artículos sobre Protección Diplomática, [2006] 2 Y.B. Int’l L. Comm’n 24, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/2006/Add.l (Parte 2), Artículo 15. Extraído de http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf

[17] Gobierno de la República de India. (2015, diciembre). Model text for the Indian bilateral investment treaty. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download

[18] Tratado entre la República de Bielorrusia y la República de India sobre inversiones, 24 de septiembre de 2018 (no en vigencia), 15.2. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-bit-2018-

[19] Id., Artículos 15 y 16.1.

[20] Id., Artículo 15.6.

[21] Id., Artículo 13.4 (i).

[22] Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones entre el Gobierno de la República de Marruecos y el Gobierno de la República Federal de Nigeria, 3 de diciembre de 2016, Artículo 26.5. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bit/3711/morocco—nigeria-bit-2016-