Todas las demandas desestimadas por tribunal del CIADI en caso de inversor en energía bajo el TCE contra Italia
Belenergia S.A. vs. la República de Italia, Caso del CIADI No. ARB/15/40
Un tribunal del CIADI desestimó el caso del TCE iniciado por Belenergia S.A. (Belenergia), constituida en Luxemburgo, contra Italia. Belenergia demandó a Italia por introducir cambios al régimen jurídico que rige las inversiones en el sector fotovoltaico (FV).
Antecedentes y demandas
A través del Decreto Legislativo No. 387/2003 y cinco programas sucesivos (Cuentas de Energía), Italia otorgó incentivos para la generación de energía de plantas fotovoltaicas. El propietario de la planta FV podría solicitar al ente regulador de energía estatal, Gestore dei Servizi Energetici (GSE), la compra de electricidad a un precio mínimo para alimentar directamente la red eléctrica.
Entre septiembre de 2011 y diciembre de 2013, Belenergia invirtió en 10 sociedades para fines especiales (por sus siglas en inglés, SPV) para operar 20 plantas FV en Italia. Estas SPV celebraron un convenio con GSE sobre el programa de tarifas reguladas (FIT, por sus siglas en inglés) y sobre precios mínimos bajo el régimen aplicable de Cuentas de Energía.
El 23 de diciembre de 2013, Italia derogó los incentivos de precio mínimo por Decreto Legislativo No. 145/2013 (Decreto Destinazione Italia), y el 24 de junio de 2014 redujo el FIT aplicado a las plantas FV con una capacidad mayor a 200kW por Decreto Legislativo No. 91/2014 (Decreto Spalma Incentivi).
Belenergia inició un arbitraje en el CIADI el 7 de agosto de 2015, reclamando que ambos decretos frustraron sus expectativas legítimas basadas en dichos incentivos. Según Belenergia, Italia violó sus obligaciones bajo el TCE, incluyendo el estándar de TJE, la cláusula paraguas, la obligación más constante de protección y seguridad y las disposiciones que prohíben las medidas irrazonables y discriminatorias. Belenergia solicitó alrededor de EUR 18 millones por daños.
Tribunal desestima las objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad de Italia
Italia objetó en primer lugar la jurisdicción del tribunal para resolver controversias intra-UE. Basándose en el Artículo 30 de la CVDT y en la práctica alegada de los Estados miembros de la UE objetando la jurisdicción de los tribunales del TCE, Italia argumentó que el Tratado de Lisboa de 2009 de la UE prevalece sobre el TCE hasta el alcance de toda incompatibilidad.
Según la opinión del tribunal, los dos tratados no tenían el mismo objeto para que pueda aplicarse el Artículo 30 de la CVDT. También sostuvo que la decisión del TJUE en el caso Achmea y su interpretación por los Estados miembros de la UE eran temas de orden jurídico de la UE y no podían trasladarse al régimen del TCE.
Segundo, Italia argumentó que los amplios términos de la cláusula de elección del foro bajo los convenios del GSE activaron la disposición de bifurcación bajo los Artículos 26(2) y 26(3) del TCE, los cuales disponen una excepción al arbitraje entre inversionista y Estado para algunos Estados, en caso de que el procedimiento de solución de controversias haya sido acordado previamente con el inversor. Alternativamente, Italia se basó en SGS vs. Filipinas y BIVAC vs. Paraguay para afirmar que la cláusula de elección del foro impedía la demanda de la cláusula paraguas presentada por Belenergia bajo el Artículo 10(1) del TCE.
El tribunal aclaró que la cláusula de bifurcación únicamente se aplicaba a controversias ya presentadas en otro foro. En todo caso, remarcó que únicamente los SPV de Belenergia (y no Belenergia en sí misma) eran partes de los convenios con GSE y sostuvo que la cláusula no debería aplicarse en ausencia de la identidad de las partes. El tribunal tampoco estuvo de acuerdo con el enfoque adoptado en el caso SGS vs. Filipinas, el cual le quita el significado a la cláusula paraguas del TCE, porque todo contrato estaría sujeto a los tribunales nacionales basados en reglas predeterminadas sobre conflictos de jurisdicción. En cambio, adhirió al enfoque del caso SGS vs. Paraguay de que no puede presumirse que las demandas relacionadas con la cláusula paraguas sea co-extensivas con demandas contractuales, concluyendo que la demanda sobre la cláusula paraguas de Belenergia era admisible.
Belenergia también reclamó sobre las medidas de Italia imponiendo “costos de desequilibrio” a los propietarios de plantas FV, para compensar los costos incurridos por la red eléctrica debido a la diferencia entre la cantidad de electricidad que según se planeaba sería inyectada a la red por los propietarios de las plantas FV y la cantidad realmente inyectada. El tribunal admitió la objeción jurisdiccional de Italia a esta demanda, afirmando que se encontraba cubierta por la excepción fiscal del TCE en el Artículo 21.
No hay violación del estándar de TJE
Belenergia argumentó que Italia violó el estándar de TJE del TCE, especificando que realizó sus inversiones con la expectativa legítima de que el FIT y los precios mínimos se habrían convertido en derechos adquiridos y que no podrían ser modificados en relación con las plantas FV existentes.
Basándose en las conclusiones del caso Electrabel vs. Hungría donde se evaluó “la cantidad de información que el inversor conocía y que razonablemente debería haber conocido al momento de realizar la inversión” (párrafo 583), el tribunal sostuvo que los convenios de GSE sobre FIT meramente se referían a los diferentes incentivos establecidos en la legislación general y no constituían ningún compromiso dirigido específicamente a Belenergia.
El tribunal también concluyó que los convenios de GSE sobre precios mínimos estaban sujetos a un año de duración y contemplaban posibles modificaciones, en tanto que Belenergia no podía tener ninguna expectativa de que este programa no sería modificado.
Finalmente, la revisión del tribunal de las leyes y regulaciones italianas mostró que los inversores FV deberían haber esperado reducciones en los incentivos FV, por lo tanto, desestimó la demanda sobre el TJE de Belenergia.
Tribunal rechaza cláusula paraguas, y demandas de protección y seguridad
Belenergia argumentó que independientemente de su naturaleza contractual, los convenios de GSE constituían compromisos asumidos por Italia protegidos por la cláusula paraguas del TCE. El tribunal no estuvo de acuerdo con Belenergia de que los convenios de GSE sobre FIT y sobre precios mínimos implicaran compromisos específicos dirigidos a Belenergia; la cantidad y duración de los FIT y precios mínimos ya estaban establecidos en la legislación italiana y meramente replicados en el Convenio de GSE.
El tribunal se basó en Isolux vs. España para señalar que el marco jurídico y regulatorio italiano antes de los Decretos Spalma Incentivi y Destinazione Italia estaba dirigido a inversores nacionales y extranjeros y no podían ser interpretados como para crear obligaciones específicamente “asumidas con respecto a” Belenergia.
Si bien el tribunal estuvo de acuerdo con Belenergia de que el estándar del Artículo 10(1) del TCE podría extenderse más allá de la protección de la seguridad física en determinadas situaciones, sostuvo que el estándar no podría proteger las inversiones contra el derecho a regular del Estado de manera que los afectara negativamente. La demanda de Belenergia a este respecto fue desestimada.
No se encuentran medidas irrazonables o discriminatorias
Italia objetó la demanda de Belenergia sobre medidas irrazonables y discriminatorias, argumentando que se superponían con la demanda de TJE, y que los Artículos 10(2) y (3) del TCE únicamente deben aplicarse para establecer o adquirir inversiones nuevas o adicionales tal como lo define el Artículo 1(8) del TCE.
El tribunal acordó con la interpretación de Italia sobre el tratado y desestimó la demanda. Belenergia no cumplió con su responsabilidad de probar que el carácter discriminatorio alegado de las medidas afectó el establecimiento o adquisición de inversiones nuevas o adicionales en el sector fotovoltaico.
No se determinó que los cambios al marco regulatorio de Italia fueran irrazonables, desproporcionados o impredecibles. Si bien Belenergia argumentó que las medidas de Italia carecían de objetivos de interés público, tales como la protección del medio ambiente o la salud pública, y una “política racional”, el tribunal concluyó que resultaba suficiente que el verdadero objetivo de las medidas fuera reducir los costos de los subsidios.
El tribunal también desestimó el argumento de Belenergia de que la diferenciación regulatoria que vinculaba la reducción del FIT con la capacidad nominal de las plantas FV discriminaba a las plantas FV medianas y grandes. La diferenciación se basó en fundamentos legítimos y objetivos, y la protección especial de pequeñas plantas era justificable ya que se buscaba garantizar la libre competencia en el sector energético.
Decisión y costos
Por ende, el tribunal desestimó todas las demandas sobre el fondo. Ordenó a ambas partes que asumieran los costos del arbitraje en partes iguales, y que cada parte asumiera sus propias costas legales.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente, nacional francés), Bernard Hanotiau (designado por la demandante, nacional belga) y José Carlos Fernández Rozas (designado por la demandada, nacional español). El laudo, del 6 de agosto de 2019, está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10759.pdf
Trishna Menon es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.