Negociación de Tratado sobre Empresas y Derechos Humanos Ve la Luz al Final del Túnel

El preámbulo: crisis por el agua en Argentina

Comenzando en la década de 1990, y como parte del proceso de privatización de sus servicios de agua, Argentina otorgó muchas concesiones a inversores extranjeros para prestar servicios de agua y saneamiento en muchas partes del país[1]. Cuando la crisis de 2001 se avecinaba, amenazando la salud y el medio ambiente de las comunidades locales que vivían en condiciones de extrema pobreza, Argentina adoptó una serie de medidas para salvaguardar la provisión suficiente de agua.

Como resultado, estos proyectos enfrentaron importantes retos para seguir operando. Un grupo de inversores extranjeros inició procedimientos de ISDS contra Argentina solicitando compensación por daños por el alegado incumplimiento de varios tratados de inversión que Argentina había celebrado con sus países de origen. Muchos fueron otorgados compensación por montos que van desde decenas hasta más de varios miles de millones de dólares estadounidenses.[2]

En uno de estos casos, Urbaser vs. Argentina[3], Argentina intentó obtener compensación de los inversores, entablando una reconvención contra ellos en base a un alegado abuso a los derechos humanos contra los ciudadanos argentinos. Aunque el tribunal confirmó su jurisdicción sobre la reconvención, y pese a que concluyó que las personas físicas y otros particulares —no solamente Estados— tienen la obligación de no realizar actos que violan los derechos humanos[4], el tribunal no encontró ninguna obligación positiva en virtud del derecho internacional, que exija a los inversores “alinear sus políticas a la legislación sobre derechos humanos”[5]. A partir de algunos avances recientes en el derecho internacional de los derechos humanos, pronto los tribunales podrían contar con más orientación y aclaraciones sobre las obligaciones de los inversores bajo el derecho internacional.

Quinta sesión del OEIGWG

El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableció el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre las Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos (OEIGWG, por sus siglas en inglés) en 2014. El mandato de este grupo de trabajo es “elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”[6].

Del 14 al 18 de octubre de 2019, el grupo de trabajo celebró su quinta sesión en Ginebra, con la participación activa de más de 400 representantes, incluyendo a delegados de más de 90 gobiernos así como representantes de organizaciones internacionales, instituciones de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil.

Antes de esa sesión, la presidencia del grupo de trabajo había circulado un borrador revisado del Instrumento Jurídicamente Vinculante (LBI, por sus siglas en inglés)[7]. Basándose en esta versión, la cual contiene “mejoras innovadoras”[8] de un borrador anterior[9], los delegados gubernamentales presentaron y evaluaron muchas propuestas durante la sesión.

Por ejemplo, en torno al alcance (Artículo 3), los participantes coincidieron en extender el LBI para cubrir “toda actividad empresarial” independientemente de si reviste carácter transnacional o no. En cuanto a los derechos de las víctimas (Artículo 4), los participantes se enfocaron en delimitar el alcance de la protección ofrecida por el LBI así como en garantizar el acceso significativo a las protecciones del tratado, incluyendo los debates sobre el acceso a las pruebas y la inversión de la carga de la prueba, entre otras cuestiones procesales.

El Artículo 5 del proyecto revisado de LBI exige que los Estados adopten medidas para asegurar que las empresas realicen procedimientos de diligencia debida para evitar abusos a los derechos humanos a raíz de sus actividades comerciales o de sus “relaciones contractuales”[10]. Algunos compartieron su preocupación en torno a la necesidad de aplicar más esfuerzo a este artículo para que las disposiciones puedan reflejar con mayor exactitud la dinámica de las realidades comerciales en una era de cadenas globales de valor. Otros sugirieron que deberían ofrecerse más incentivos para que las empresas conduzcan procedimientos de diligencia debida, por ejemplo, al permitir que las mismas planteen el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia debida como un alegato de defensa en procedimientos futuros iniciados en su contra, o al invertir la carga de la prueba a la víctima una vez que se establezca la evidencia prima facie de diligencia debida.

En cuanto a la Responsabilidad Jurídica (Artículo 6), Jurisdicción (Artículo 7) y Derecho Aplicable (Artículo 9), hubo un cruce de opiniones sobre si el LBI puede brindar alguna reflexión innovadora sobre los principios jurídicos consagrados en el derecho interno de muchos países en situaciones de abuso a los derechos humanos. Estos temas incluyen, por ejemplo, jurisdicción extraterritorial, principios generales de derecho empresarial o societario y responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Vínculo entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones

Los redactores del LBI están plenamente conscientes de que decisiones tales como la del tribunal del caso Urbaser sobre las reconvenciones presentadas por Argentina pueden menoscabar seriamente la eficacia del futuro LBI. Después de todo, en lo que respecta a cuestiones importantes, tales como el estándar de protección, responsabilidad legal, requisito de diligencia debida y jurisdicción, independientemente de qué reglas puedan acordar los Estados partes tras extensas negociaciones, dichas reglas no servirán a las comunidades afectadas si los decisores no las hacen cumplir.

A lo largo de los años, los tribunales de inversión han extendido el ámbito de aplicación de los tratados de inversión y los capítulos de inversión de los TLCs y han interpretado ampliamente las obligaciones de los Estados. En gran parte, lo hicieron de forma aislada con respecto a otras áreas del derecho internacional. Esto ha contribuido a una mayor fragmentación del marco jurídico internacional que rige las actividades transnacionales en materia de inversión[11].

Para abordar esta preocupación, el Artículo 12 del LBI intenta brindar cierta orientación a los Estados partes e intérpretes futuros sobre la relación entre este instrumento y otra legislación internacional. En particular, el Artículo 12(6) especifica que “cualquier acuerdo bilateral o multilateral, … sobre asuntos pertinentes a este (Instrumento Jurídicamente Vinculante) y sus protocolos, deben ser compatibles e interpretados de conformidad con sus obligaciones contenidas en este (Instrumento Jurídicamente Vinculante) y sus protocolos. Esto garantizará que el efecto del LBI se extienda a la interpretación de otros tratados, o incluso a tribunales o cortes internacionales, al momento de considerar temas relativos a empresas y derechos humanos. Si es implementado adecuadamente, se logrará una aplicación más inclusiva, mutuamente contenedora y menos fragmentada del derecho internacional y será particularmente importante cuando haya sistemas de decisión vinculantes.

Para garantizar el éxito de esta disposición, sin embargo, sería útil establecer un proceso para determinar los acuerdos y áreas del derecho para los cuales el LBI puede ser relevante y los criterios para realizar esta determinación. Esto podría realizarse tanto en el texto del tratado o, más adelante, a través de un comentario y orientación para su interpretación. Además, para garantizar la congruencia e interpretaciones previsibles, también sería recomendable establecer un mecanismo con un panel de expertos que emita interpretaciones vinculantes en materia de derechos humanos para reflejar una comprensión mutua de los Estados partes. El LBI también podría ir más allá y permitir a las partes, mediante acuerdos institucionales tales como paneles de expertos independientes pre-establecidos, que conduzcan misiones de investigación y brinden asistencia profesional a los decisores dependiendo de la complejidad de cada controversia.

Conclusión

Hasta ahora, muchos de los debates sobre las inquietudes relativas al actual régimen de los derechos humanos y del derecho internacional de las inversiones solo están teniendo lugar dentro de sus respectivos círculos. La negociación del LBI en curso brinda una oportunidad excepcional para romper las barreras y juntar a estos dos mundos para desarrollar una serie de normas jurídicamente vinculantes a nivel internacional que puedan contribuir a desarrollar un marco jurídico y gobernanza internacional más armonizados para el desarrollo sostenible.

El grupo de trabajo recibirá contribuciones y sugerencias para el texto del proyecto revisado del LBI hasta fines de febrero; luego, la presidencia elaborará un segundo proyecto revisado para mayor debate en la sexta sesión del grupo de trabajo a realizarse a fines de 2020.

Autor

Joe Zhang es Asesor Jurídico Principal del programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.

Notas

[1] Alcazar, L.; Abdala, M. y Shirley M. (2000, abril). The Buenos Aires water concessions (Documento de trabajo sobre investigaciones relativas a políticas del Banco Mundial No. 2311). Extraído de http://documents.worldbank.org/curated/en/718361468769245711/pdf/multi-page.pdf

[2] Véase por ejemplo, Azurix vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/01/12; Suez vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/03/17; SAUR vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/04/4; e Impregilo vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/17, todos disponibles en http://www.italaw.com

[3] Urbaser vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, párrafo 1.110 et seq. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9627.pdf

[4]Al referirse a “una obligación de no hacer, como la prohibición de realizar actos que violan los derechos humanos”, the tribunal afirmó que “[d]icha obligación puede ser de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino también respecto de las personas físicas y otros particulares”. Id., párrafo 1.210. Para un análisis detallado del caso Urbaser, véase Schacherer, S. (2018, octubre). Urbaser vs. Argentina. En N. Bernasconi-Osterwalder y M. D. Brauch (Eds.), International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s (25–30). Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/investment-law-sustainable-development-ten-cases-2010s.pdf

[5] Id., párrafo 1195.

[6] Consejo de Derechos Humanos. (2014, 14 de julio). Resolución 26/9 Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos (UN Doc. A/HRC/RES/26/9). Extraído de https://undocs.org/es/A/HRC/RES/26/9. Para consultar las publicaciones de ITN sobre el proceso de negociación, véase Zhang, J., y Abebe, M. (2017, diciembre). La trayectoria recorrida para un Tratado vinculante de derechos humanos: Tres años han pasado y ¿hacia dónde se está yendo? Investment Treaty News, 8(4), 3–4. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2017/12/21/the-journey-of-a-binding-treaty-on-human-rights-three-years-outand-where-is-it-heading-joe-zhang-and-mintewab-abebe; Zhang, J. (2015, noviembre). Se da inicio a negociaciones de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News, 6(4), 10–11. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2015/11/26/negotiations-kick-off-on-a-binding-treaty-on-business-and-human-rights

[7] OEIGWG. (2019). Proyecto revisado de instrumento internacional jurídicamente vinculante instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf

[8] Lopez, C. (2019, octubre). El proyecto revisado de un tratado sobre empresas y derechos humanos: Mejoras innovadoras y perspectivas más claras. Investment Treaty News, 10(4), 11–14. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2019/10/02/the-revised-draft-of-a-treaty-on-business-and-human-rights-ground-breaking-improvements-and-brighter-prospects-carlos-lopez

[9] OEIGWG. (2018, 16 de julio). Borrador preliminar del instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. Extraído de https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf. Para un análisis del Borrador Preliminar, véase Lopez, C. (2018, octubre). Hacia una convención internacional sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News, 9(3), 13-16. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2018/10/17/toward-an-international-convention-on-business-and-human-rights-carlos-lopez/

[10] OEIGWG, nota 6 supra, Art. 5(3)(a). La utilización del término “relación contractual” no refleja precisamente la intención de sus redactores. Tal como explicó la presidencia, el propósito es extender la obligación de diligencia debida más allá de las propias actividades de una empresa, para cubrir también la conducta de sus filiales y cadenas de suministro. Se sugirió sustituir este término por “relación comercial”.

[11] Para un análisis sobre los procesos de toma de decisiones de los tribunales de inversión, véase Van Harten, G. (2018, mayo). Leaders in the expansive and restrictive interpretation of investment treaties: A descriptive study of ISDS awards to 2010, European Journal of International Law, 29(2), 507–549. Extraído de http://www.ejil.org/pdfs/29/2/2877.pdf