Dado que demandantes no poseen inversión protegida y no pudieron importar consentimiento a arbitraje vía NMF, tribunal de la CNUDMI desestima el caso contra Mauricio por razones jurisdiccionales
Profesor Christian Doutremepuich y Antoine Doutremepuich vs. República de Mauricio, Caso de la CPA No. 2018-37
Un tribunal bajo el reglamento de la CNUDMI desestimó las demandas de dos nacionales franceses contra Mauricio por razones jurisdiccionales, concluyendo que los demandantes no realizaron una inversión calificada y que Mauricio no otorgó su consentimiento a arbitraje. El laudo fue emitido el 23 de agosto de 2019.
Antecedentes y demandas
Christian Doutremepuich fue el fundador y director del Laboratoire d’Hématologie Médico-Légale, un laboratorio de hematología forense situado en Bordeaux, Francia. Antoine Doutremepuich fue el gerente del laboratorio y jefe de relaciones exteriores.
En 2009, los dos demandantes iniciaron un proyecto para establecer un laboratorio de análisis genéticos y ADN, en un contexto donde Mauricio pretendía mejorar su capacidad forense. Mauricio recibió el proyecto en 2013, y el Primer Ministro declaró en 2014 que no había objeciones al mismo. Después de que los demandantes registraron tres empresas para desarrollar el proyecto en Mauricio, el Primer Ministro lo rechazó en 2016 sin dar razones.
Los demandantes iniciaron el arbitraje en virtud del TBI entre Francia y Mauricio de 1973, alegando que el rechazo del proyecto constituía una violación del TJE y solicitaron daños por EUR 11,6 millones. Al no admitir su jurisdicción sobre el caso, el tribunal abordó dos temas: (i) si los demandantes hicieron una inversión calificada bajo el TBI; y (ii) si los demandantes estaban facultados para aplicar la cláusula de NMF del TBI para invocar el acuerdo de arbitraje bajo el TBI entre Finlandia y Mauricio.
El estándar para analizar si Doutremepuichs realizó una inversión
Los demandantes argumentaron que tenían planeadas un número de actividades de inversión en Mauricio, que incluían la compra de tierras y equipos, obras de infraestructura y contratar y capacitar a empleados. Sin embargo, el tribunal no encontró evidencia alguna de que estas actividades hayan tenido lugar. Por lo tanto, la inversión alegada de los demandantes consistió en la creación de tres empresas en Mauricio, a las cuales transfirieron fondos de EUR 300.000, y una contribución de conocimientos especializados o know-how.
Los árbitros establecieron tres criterios para analizar la inversión alegada por los demandantes según el Artículo 1(1) del TBI entre Francia y Mauricio, y determinaron que para que haya una inversión protegida debe brindar (i) una contribución al desarrollo del Estado receptor, (ii) tener una duración determinada, y (iii) que implique una participación en los riesgos de la operación. Concluyendo que los demandantes no cumplieron con ninguno de estos tres criterios, el tribunal dictaminó que no tenía jurisdicción sobre el caso.
La inversión alegada no brindó una contribución a Mauricio
El tribunal señaló que las contribuciones al Estado receptor podrían presentar varias formas, incluyendo un aporte no financiero con valor económico. Observando las declaraciones bancarias que indican que únicamente Christian Doutremepuich transfirió EUR 300.000 a las empresas registradas en Mauricio, concluyó que Antoine Doutremepuich no realizó ninguna contribución financiera.
Además, los árbitros concluyeron que Christian Doutremepuich no contribuyó al Estado receptor, ya que transfirió el dinero a cuentas bancarias de su titularidad. En 2016, después de que Mauricio rechazara el proyecto, Christian Doutremepuich repatrió casi EUR 224.000 a su cuenta en Francia. Por lo tanto, el tribunal concluyó que nunca perdió el control sobre su dinero ni fue privado del mismo.
Los demandantes también alegaron que transfirieron conocimientos especializados, incluyendo el establecimiento del laboratorio y la capacitación de personal calificado. Sin embargo, el tribunal concluyó que los demandantes no presentaron pruebas de ninguna transferencia o contribución de estos conocimientos que revistiera valor económico alguno.
La inversión alegada no tuvo una duración mínima
El tribunal sostuvo que no pudo establecer de forma abstracta la duración mínima requerida para que haya una inversión protegida, pero que tenía que evaluar la duración razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias. Analizando los hechos del caso, el tribunal concluyó que no hubo ninguna duración, dado que las inversiones alegadas fueron pagos únicos por productos o servicios incurridos en la preparación del proyecto.
Los árbitros también subrayaron que el tiempo durante el cual los fondos estuvieron depositados en cuentas bancarias de Mauricio fue corto —desde mayo de 2015 hasta mayo de 2016—. Pese a declarar que una duración como tal en sí misma no descalificaba la contribución como una inversión, destacaron que los proyectos de este tipo requerirían “mucho más tiempo para ser asimilados en un nuevo ambiente” (párrafo 144).
La inversión alegada no implica riesgos
Pese a que en el plan de negocios del proyecto se describieron los riesgos comerciales del laboratorio, el tribunal destacó que el proyecto nunca alzó vuelo. Por lo tanto, únicamente podría considerar los riesgos asociados con la transferencia de los fondos. Dado que los demandantes siempre tuvieron control sobre dichos fondos y que pudieron transferir o repatriarlos cuando quisieron, el tribunal sostuvo que no hicieron una contribución que implicara una participación en los riesgos de la operación.
La aplicación de la cláusula de NMF en la solución de controversias
Las partes no cuestionaron que el TBI entre Francia y Mauricio no contenía un acuerdo de arbitraje para las controversias entre inversionistas y Estados. Todo lo que el Artículo 9 del TBI dispone es una obligación del Estado contratante de incluir un acuerdo de arbitraje en los contratos de inversión celebrados con nacionales del otro Estado contratante.
Los demandantes invocaron la cláusula de NMF del TBI entre Francia y Mauricio, solicitando al tribunal que aplicase el acuerdo de arbitraje entre inversionista y Estado contenido en el Artículo 9 del TBI entre Finlandia y Mauricio, el cual, según los demandantes, consistía en un trato más favorable otorgado a los inversores finlandeses, dado que “no contiene ninguna obligación de resolver la controversia de manera amigable y ofrece al inversor una opción entre distintas instituciones arbitrales” (párrafo 181).
El tribunal sostuvo que las cláusulas de NMF pueden aplicarse a las disposiciones de solución de controversias de otros acuerdos, siempre y cuando esta haya sido la intención de los Estados contratantes. Según el tribunal, la interpretación debería seguir los estándares establecidos en el Artículo 31 de la CVDT y el principio de ejusdem generis.
El tribunal concluyó que la cláusula de NMF únicamente se aplica a asuntos regidos por el TBI entre Francia y Mauricio aparte de aquellos referidos en su Artículo 7, el cual trata asuntos fiscales. Considerando que el arbitraje entre inversionistas y Estados no era un tema cubierto por el TBI, concluyó que la cláusula de NMF no podría extenderse a este tema. “Utilizar la cláusula de NMF para importar un consentimiento como tal crearía obligaciones que Mauricio nunca asumió”, indicó el tribunal (párrafo 219).
Por último, el tribunal abordó el tema de la práctica post-tratado, dado que Francia y Mauricio firmaron un nuevo TBI en 2010, pero no lo ratificaron. El tribunal remarcó que el proyecto de ley por medio del cual se solicitó al Parlamento francés que ratificara el TBI de 2010 justificaba la importancia del nuevo TBI sobre la posibilidad de “recurrir al arbitraje internacional en base al consentimiento expresado por el Estado” (párrafo 232, nota 342). Para el tribunal, esto indica que Francia no estaba convencida de que sus nacionales tuvieran acceso a arbitraje contra Mauricio vía la cláusula de NMF del TBI de 1973.
Decisión y costos
El tribunal decidió que no tenía jurisdicción sobre el caso y ordenó a los demandantes que asumieran los costos del arbitraje en su totalidad, y que cada parte asumiera sus propias costas legales.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Maxi Scherer (árbitro presidente designado por los coárbitros, nacional británico), Olivier Caprasse (designado por los demandantes, nacional belga) y Jan Paulsson (designado por la demandada, nacional estadounidense). El laudo del 23 de agosto de 2019 está diponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10817.pdf
Pietro Benedetti Teixeira Webber es abogado en Judith Martins-Costa Advogados (Porto Alegre, Brasil). También es Presidente de la Asociación brasilera de Estudiantes de Arbitraje (ABEArb).