Colombia es ordenada a pagar más de USD 19 millones por frustrar expectativas legítimas de Glencore

Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/6

Un tribunal del CIADI concluyó que Colombia frustró las expectativas legítimas de la empresa minera suiza Glencore y sus inversiones en Colombia, violando las cláusulas de no-perjuicio y TJE del TBI entre Colombia y Suiza. El tribunal ordenó a Colombia que pague a Glencore más de USD 19 millones en compensación más intereses, casi la mitad de sus costas legales y el total de los costos del arbitraje.

Antecedentes y demandas

En 1995, Glencore adquirió Prodeco, una empresa colombiana que poseía un contrato de exploración y explotación de minas de carbón con Carbocol, la agencia minera colombiana. Posteriormente, tres agencias reemplazaron a Carbocol: Ingeominas, el Servicio Geológico Colombiano (SGC) y la Agencia Nacional de Minería (ANM).

Las partes renegociaron el contrato en diciembre de 2009: Ingeominas acordó regalías más bajas a cambio de más inversiones de Prodeco en operaciones mineras. La modificación no pudo ser registrada en el Catastro Minero Colombiano ya que iba en contra de los intereses de Colombia. Después de más negociaciones, se registró una nueva modificación que favorecía a Colombia.

Consecuentemente, la agencia colombiana a cargo de supervisar los fondos públicos, la Contraloría, lanzó una investigación de Ingeominas. El informe de dicha investigación indicó que la modificación reducía los ingresos de Colombia, lo cual iba en contra los intereses del país. Prodeco, a su vez, argumentó que los ingresos debían ser calculados a lo largo de toda la duración del contrato y no solamente durante 2010, cuando los ingresos de Colombia se vieron inevitablemente reducidos.

En 2012, el SGC solicitó la anulación de la modificación en los tribunales administrativos nacionales. En 2015, la Contraloría utilizó el informe para declarar la responsabilidad conjunta de los funcionarios de Prodeco e Ingeominas por una sanción tributaria. Prodeco pagó una sanción de USD 19,1 millones pero pidió su impugnación, primero administrativamente y luego judicialmente. Al momento en que el laudo fue emitido, tanto el procedimiento del SGC para anular la modificación, como la impugnación jurídica de Prodeco con respecto a la sanción se encontraban pendientes.

Finalmente, en marzo de 2016, Glencore y Prodeco (conjuntamente, Glencore) iniciaron un arbitraje en el CIADI. Reclamaron que las acciones de Colombia —es decir, la sanción tributaria y el procedimiento de anulación— violaron los estándares de TJE y noperjuicio, así como la cláusula paraguas del TBI. Solicitaron al tribunal que ordene a Colombia el reembolso de la sanción, que honre sus obligaciones bajo el contrato y sus modificaciones y que detenga el procedimiento de anulación.

Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad, pero se rehúsa a ejercer jurisdicción sobre demanda relativa a cláusula paraguas

Colombia argumentó que el contrato fue negociado en violación de las obligaciones asumidas por Colombia de buena fe y, por ende, era ilegal. Sin embargo, el tribunal no se mostró convencido por este argumento ya que el alegato recién fue planteado durante el arbitraje, y no hay evidencia directa de una tergiversación intencional por parte de Prodeco.

El tribunal también rechazó la objeción de bifurcación presentada por Colombia, dado que Prodeco hizo una elección clara de iniciar el arbitraje. Explicó que las anteriores negociaciones e intentos de conciliación con las agencias colombianas no activaban la cláusula.

Colombia alegó que las demandas no estaban maduras y, por lo tanto, eran inadmisibles. Los árbitros rechazaron este argumento, afirmando que Prodeco cumplió con el TBI al entablar procedimientos administrativos durante seis meses antes de iniciar el arbitraje. El tribunal declaró que dado que el procedimiento de anulación del contrato no constituía una acción administrativa, que las demandantes no estaban obligadas a entablar.

Sin embargo, el tribunal rechazó la demanda sobre la cláusula paraguas de Glencore por razones jurisdiccionales, porque el Artículo 11(3) del TBI excluye expresamente la cláusula paraguas del alcance del consentimiento a arbitraje de los Estados partes.

Fondo: árbitros discuten umbral de la cláusula de no-perjuicio

El tribunal subrayó que el Artículo 4(1) del TBI sobre no-perjuicio prohíbe “medidas injustificadas o discriminatorias” en lugar de las medidas “arbitrarias o discriminatorias” más comunes en otros tratados. Concluyó que las medidas “injustificadas” son más amplias que “arbitrarias” ya que incluyen medidas tendenciosas e injustificadas, no sólo tendenciosas.

Los árbitros concluyeron que Colombia actuó de manera injustificada al afirmar que la modificación le causó daños y al calcular dichos daños. Determinaron que el informe de la Contraloría estaba desactualizado, carecía de la explicación necesaria y empleaba métodos de cálculo simplistas y tendenciosos, ya que se enfocaba en un solo año (2010).

Tribunal sostiene que el incumplimiento de la cláusula de no-perjuicio por parte de Colombia también violó las expectativas legítimas bajo el TJE —pero rechaza otras violaciones de TJE—

Glencore argumentó que Colombia violó el estándar de TJE en virtud del Artículo 4(2) del TBI al denegar un proceso debido a Prodeco durante el procedimiento de responsabilidad fiscal. En particular, alegó que los cargos contra algunos funcionarios públicos fueron retirados después de que cambiaran sus declaraciones para incriminar a Prodeco, y que Prodeco fue denegada la oportunidad de presentar más pruebas.

Sin embargo, los árbitros concluyeron que el proceso debido no fue denegado ya que Glencore no pudo probar que la Contraloría haya utilizado su poder inquisitivo en incumplimiento del TJE o el proceso debido. En efecto, el tribunal remarcó que la Contraloría no utilizó las declaraciones modificadas en su procesamiento y que Prodeco nunca lo mencionó antes del arbitraje.

Además, el tribunal rechazó el argumento de Glencore de que el anterior Contralor General fue tendencioso contra Prodeco, remarcando que la autoridad fue reemplazada antes de la decisión final sobre responsabilidad fiscal.

Glencore también alegó que sus expectativas legítimas fueron violadas por el régimen de control fiscal en sí mismo, la manera arbitraria en la cual fue impuesto, y por la impugnación de la modificación presentada por SGC ante los tribunales administrativos.

Pese a que la cláusula de TJE no hace referencia expresa a las expectativas legítimas, el tribunal decidió que su evaluación debía determinar “si el Estado hizo manifestaciones específicas al inversor antes de que la inversión fuera realizada y luego actuó contrariamente a dichas manifestaciones” (párrafo 1310).

El tribunal concluyó que Glencore no pudo probar que el régimen de control fiscal en sí mismo fuera una violación de las expectativas legítimas. Sostuvo que “un mero incumplimiento contractual por el Estado per se no resultará en una violación del estándar de TJE del derecho internacional”, sino que otros factores —tales como actos de “puissance publique”— eran requeridos (párrafo 1378).

Según el tribunal, los inversores deben conocer el marco jurídico del Estado receptor cuando realiza una inversión. Esto significa que Prodeco debería haber sabido que los controles fiscales eran habituales en Colombia y, por ende, no podría haber tenido la expectativa legítima de que la empresa estaría exenta de los mismos. Aun cuando Prodeco tuviera expectativas legítimas, no fueron violadas porque el control fiscal se realizó de acuerdo con el derecho interno.

Sin embargo, los árbitros concluyeron que el control fiscal fue ejecutado de manera arbitraria e injustificada (véase la anterior sección sobre no-perjuicio), y por lo tanto, violó las expectativas legítimas a un control fiscal razonable.

El tribunal no encontró una violación de TBI en las diferentes posturas de las agencias gubernamentales colombianas. Según el tribunal, “[e]l concepto moderno de nación-Estado habitualmente confiere a distintas agencias diferentes responsabilidades y objetivos jurídicos y de políticas” (párrafo 1420).

Finalmente, el tribunal no concluyó que el procedimiento de enmienda fuera una violación de las expectativas legítimas de Prodeco, considerando que iniciarlo estaba dentro de los derechos de SGC conforme al contrato y el derecho interno, por ende, Prodeco no podría tener la expectativa legítima de que no lo haría.

Decisión: otorga compensación y costos, pero rechaza desempeño específico

Concluyendo que el informe de investigación y la sanción por responsabilidad tributaria perjudicaron el uso de la inversión de Glencore y que violaron el TJE, el tribunal ordenó a Colombia que devolviera los USD 19,1 millones de la sanción pagada por Prodeco como compensación, más intereses. También ordenó a Colombia el pago de los costos del arbitraje (USD 1,3 millón), sus costas legales (USD 3,4 millones) y aproximadamente el 50 por ciento de las costas de Glencore (USD 1,69 millón).

El tribunal denegó la solicitud de Glencore de que ordenase a ANM que continúe ejecutando el contrato, que cese el procedimiento judicial local y que prometa evitar iniciar procedimientos similares. Sin responder si el tribunal podría emitir una orden como tal, sostuvo que la “reparación de la falta internacional cometida por Colombia requiere reparación plena…por restitución… pero no ordena a Colombia que ejecute la Octava Enmienda” (párrafo 1667).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Juan Fernández-Armesto (presidente designado por ambas partes, nacional español), Oscar M. Garibaldi (designado por la demandante, nacional americano y argentino) y Christopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 27 de agosto de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/cases/7539

Sofia de Murard es becaria IFD de la Universidad de Nueva York con el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.