Tribunal dictamina que Pakistán incumplió obligaciones de TJE, expropiación y no perjuicio en el contexto de empresa conjunta (joint venture) minera con inversora australiana Tethyan Copper Company

Tethyan Copper Company Pty Limited vs. República Islámica de Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/12/1

Un tribunal del CIADI ordenó a Pakistán que pague más de USD 5,9 mil millones en compensación, intereses y costas legales a Tethyan Copper Company (Tethyan) por incumplimiento de TBI entre Australia y Pakistán BIT.

Antecedentes y demandas

Tethyan —una empresa conjunta constituida en Australia— estableció una filial pakistaní en el 2000. En 2006, reemplazó a BHP como parte del Contrato de Asociación para Exploración en Chagai Hills (CHEJVA, por sus siglas en inglés) con la provincia pakistaní de Beluchistán a través de un contrato de novación, adquiriendo los derechos de BHP del 75 por ciento de la empresa conjunta (joint venture) y el derecho a explorar y desarrollar los yacimientos de oro y cobre encontrados en el lugar.

Después de expandir sus actividades de exploración y descubrimiento de grandes yacimientos de oro y cobre, Tethyan se postuló para obtener una licencia minera en 2011, pero Beluchistán denegó dicha solicitud. La filial de Tethyan presentó un recurso de apelación administrativa, que fue denegado por Beluchistán. Luego de presentar una acción judicial en los tribunales nacionales, la Corte Suprema de Pakistán decidió en 2013 que CHEJVA era nulo, porque Beluchistán había excedido sus poderes al firmarlo, e inválido, ya que iba en contra de las políticas públicas. Además, Tethyan presentó una demanda de arbitraje en la CCI en virtud del CHEJVA y obtuvo un fallo preliminar favorable en 2014.

En noviembre de 2011, Tethyan inició un arbitraje en el CIADI contra Pakistán, reclamando que al denegarle la concesión minera incumplió con sus obligaciones de TJE, expropiación y no perjuicio bajo el TBI.

Tribunal rechaza objeción por corrupción debido a falta de pruebas

En junio de 2015, Pakistán presentó pruebas de corrupción por Tethyan y presentó objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad. En una decisión de marzo de 2017, el tribunal confirmó su jurisdicción, rechazando los reclamos de Tethyan de que las pruebas fueron fundadas en una interceptación de las comunicaciones de Tethyan con sus abogados. Sin embargo, rechazó estas objeciones por falta de evidencia.

Para ese entonces, el tribunal ya había redactado un laudo sobre el fondo, así que se apartó del protocolo del CIADI y envió a las partes un borrador del laudo para sus comentarios. La decisión sobre jurisdicción y responsabilidad fue publicada el 10 de noviembre de 2017.

Decisión sobre jurisdicción y responsabilidad

El tribunal primero decidió que Tethyan poseía una inversión válida bajo el TBI ya que ejercía el control de su filial y del 75 por ciento de su participación en la empresa conjunta. Pakistán argumentó que debido a que CHEJVA era nulo según la Corte Suprema, la inversión no respetó el derecho pakistaní y, por consiguiente, estaba fuera del alcance del tratado. Sin embargo, el tribunal rechazó este argumento, explicando que el tratado cubría inversiones aceptadas por el Estado receptor al momento de su establecimiento, no solo las inversiones establecidas legalmente. Destacó que Pakistán no mencionó la posible invalidez del CHEJVA cuando negoció el contrato de novación de 2006 y que la decisión de la Corte Suprema pakistaní estaba basada en el incumplimiento de las leyes nacionales por parte de Beluchistán, no en las acciones de Tethyan.

El tribunal también se rehusó a aplicar las leyes nacionales a la controversia, señalando que únicamente los tribunales ad hoc deben aplicar el derecho interno, mientras que los tribunales del CIADI deben aplicar las normas del derecho consuetudinario internacional. Bajo estas normas, el tribunal concluyó que las acciones de Beluchistán eran atribuibles a Pakistán.

Incumplimiento del TJE: denegación de concesión minera frustró expectativas legítimas de Tethyan, falta de proceso debido

El tribunal concluyó que la cláusula de TJE del tratado es un estándar de tratado autónomo ya que no hace mención al derecho consuetudinario internacional. Según el tribunal, “un principio preponderante del estándar de TJE es la protección de las expectativas legítimas respaldadas por la inversión del inversor” (párrafo 811).

Dictaminó que Tethyan tenía la expectativa legítima de recibir la concesión minera debido a las garantías de Pakistán en el CHEJVA, su marco regulatorio y garantías directas de funcionarios públicos. Asimismo, el tribunal sostuvo que aun cuando el contrato finalmente fuera declarado nulo, había otorgado el derecho a una licencia minera al momento de su celebración, destacando que, “hasta principios de 2011, todas las partes involucradas en la celebración y desempeño del CHEJVA actuaron en base a la presunción de que era válido” (párrafo 905). Consideró que las autoridades pakistaníes no ejercieron suficiente discreción al evaluar los requisitos para la licencia como para afectar la expectativa de Tethyan de recibir su licencia minera y que los funcionarios públicos —incluyendo al Presidente y el Primer Ministro de Pakistán— dieron a Tethyan las garantías suficientes para justificar una expectativa legítima.

El tribunal rechazó los argumentos de Pakistán de que la denegación de la licencia tenía fundamentos válidos y concluyó que la denegación violó las expectativas legítimas de Tethyan. Encontró evidencia de que Pakistán planeaba establecer su propia mina y rechazó la afirmación de Pakistán de que sus planes alternativos en el sitio Reko Diq eran para otro proyecto de fundición.

Además, el tribunal rechazó los fundamentos de Pakistán para denegar la licencia minera. Primero, concluyó que al exigir a un postulante a poseer el 100 por ciento de la participación en la licencia de exploración incumplió las obligaciones de buena fe de las empresas conjuntas. Segundo, consideró que el CHEJVA no contiene la obligación de Tethyan de proporcionar minerales para fundición y refinería en Pakistán, concluyendo que no llevar a cabo dichas actividades no era un fundamento válido para denegar la licencia. Finalmente, consideró que ocurrió una falta de viabilidad económica del proyecto minero en la industria minera y no incumplió el derecho pakistaní.

El tribunal también concluyó que el proceso de denegación de la licencia carecía de un proceso debido, dado que los fundamentos de la decisión eran insuficientes y que se negó a brindar más detalles o reuniones con Tethyan. Se rehusó a admitir los nuevos fundamentos planteados durante el arbitraje porque esto podría violar el derecho de Tethyan a ser escuchada y, en todo caso, no probaba la culpabilidad de Pakistán.

Expropiación y no perjuicio

El tribunal dictaminó que la denegación de la licencia era equivalente a una expropiación, porque privó sustancialmente al inversor del valor de su inversión. Sostuvo que la expropiación indirecta incumplió el TBI ya que fue discriminatoria y no revestía un fin público convincente o compensación alguna. El tribunal también determinó que dicha denegación también incumplió la obligación de no perjuicio del TBI ya que la medida denegó a Tethyan el uso de su inversión.

Tribunal acepta jurisdicción sobre tres reconvenciones presentadas por Pakistán, pero las rechaza en base al fondo de la demanda

El tribunal aceptó su jurisdicción sobre las reconvenciones de Pakistán —basándose en el incumplimiento del CHEJVA por Tethyan, el derecho interno y el TBI— al concluir que estaban estrechamente vinculadas con la controversia, y por consiguiente, recaía dentro del consentimiento de las partes a arbitraje bajo el TBI. No obstante, el tribunal determinó que Pakistán no poseía legitimidad para plantear reconvenciones contractuales y relativas al derecho interno dado que Pakistán no era parte del contrato y que la legislación nacional no fue promulgada por dicho país, sino por Beluchistán. Rechazó la reconvención basada en el TBI por las mismas razones presentadas en la fase jurisdiccional: el TBI no exige que la inversión sea legal, sino que simplemente sea admitida para operar en Pakistán.

Decisión sobre cuantificación

El tribunal decidió que el método de flujo de caja descontado (FCD) sería utilizado para la valuación del valor de mercado de la inversión dado que dicho método presentaba algunas ventajas en este caso y que no había incertezas fundamentales que lo tornaran inapropiado. Citando el caso Crystallex vs. Venezuela y otros, el tribunal destacó que la valuación de FCD era aceptada por organismos mineros, tales como el Instituto de Minería, Metalurgia y Petróleo canadiense, rechazando el argumento de Pakistán de que no formaba parte de la práctica comercial minera.

La compensación fue reducida luego que el tribunal considerara que Pakistán probablemente haya ofrecido a Tethyan una compensación fiscal por 15 años y que podría haberse negado a renovar la licencia, y luego de que concluyera que algunas evaluaciones de riesgos de Tethyan eran inadecuadas. El monto que Tethyan hubiera gastado en reparar los daños sociales y ambientales también fue deducido. El tribunal rechazó el argumento de Pakistán de que la falta de planificación para la reparación social y ambiental por parte de Tethyan redujo el valor de la inversión, dado que podría haber enfrentado oposición pública. En cambio, destacó que incluso en ausencia de una planificación, los bajos estándares de Pakistán en esta área probablemente estarían satisfechos. También desestimó la solicitud de Pakistán de reducir el monto de compensación porque obtener derechos sobre la tierra generaría demoras y oposición de la comunidad, considerando que tales riesgos eran improbables y habían sido tenidos en cuenta.

Rechazando el argumento de Pakistán de que el interés compuesto era ilícito conforme al derecho interno, el tribunal fijó una tasa de interés compuesto conforme a las autoridades del derecho internacional. Esto resultó en una cifra de compensación de USD 4,087 mil millones, más intereses, aparte de USD 62 millones por las costas legales de ambas partes, considerando la defensa no exitosa de Pakistán, acusaciones de corrupción y reconvenciones. El tribunal concluyó que la evolución del proyecto a lo largo del tiempo justificaba una compensación por una suma mucho mayor que la inversión original de Tethyan de USD 150 millones.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Klaus Sachs (presidente designado por ambas partes, nacional alemán), Stanimir Alexandrov (designado por la demandante, nacional búlgaro) y Leonard Hoffmann (designado por la demandada, nacional británico). La decisión sobre jurisdicción y responsabilidad del 10 de noviembre de 2017 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10738.pdf; la decisión sobre cuantificación del 12 de julio de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10737.pdf

Sofia de Murard es becaria IFD de la Universidad de Nueva York con el Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.