Demandas de CMC desestimadas en base al fondo: Si bien acuerdo de conciliación puede ser considerado una inversión bajo TBI y Convenio del CIADI, Mozambique no acordó al mismo

CMC Muratori y Cementisti y otros vs. República de Mozambique, Caso del CIADI No. ARB/17/23

En mayo de 2017, la empresa italiana CMC Muratori y Cementisti y dos de sus filiales con sede en Mozambique (conjuntamente, CMC). presentaron un arbitraje en el CIADI bajo el TBI entre Italia y Mozambique en base a la falta de pago de un supuesto acuerdo de conciliación. El laudo, publicado en octubre de 2019, desestimó las objeciones jurisdiccionales presentadas por Mozambique, pero también rechazó todas las demandas de CMC en base al fondo de la controversia, concluyendo que Mozambique no celebró ningún acuerdo de conciliación. Los costos del arbitraje se dividieron en partes iguales.

El supuesto acuerdo de conciliación

En 2005, CMC ganó una licitación pública para reparar parte de una autopista (Proyecto Lote 3) (párrafo 92). El contrato, financiado por el Fondo Europeo para el Desarrollo, fue firmado con la administración de vialidad nacional (ANE, por sus siglas en portugués).

CMC concluyó las obras, pero a mediados de 2009 las partes comenzaron a negociar pagos adicionales. CMC alegó un incremento en los costos debido a una demora en el acceso a los sitios de construcción y a los días no previstos de inactividad, entre otros temas. Según el contrato, el reclamo debería ser atendido en primer lugar por el Ingeniero/Supervisor del proyecto (párrafo 98). Se reclamaron más de EUR 12,7 millones, el Ingeniero/Supervisor afirmó que se debían EUR 2,4 millones (párrafo 110), y ANE autorizó el pago de la última cifra (párrafo 115).

No conforme con los resultados, y con otro proyecto de reparación en curso (Proyecto Lote 2), CMC insistió en seguir negociando con ANE (párrafos 117–122). El 30 de octubre de 2009, ANE ofreció un pago adicional de EUR 8,2 millones. El 2 de noviembre, CMC respondió declarando que “aceptamos su propuesta…aclarando que [esto] sería un adicional a la suma ya certificada y procesada para el pago” (párrafo 131). Poco después, hubo elecciones en Mozambique, y las negociaciones, pese a extenderse por años, eventualmente se paralizaron.

Prima facie, un acuerdo de conciliación es una inversión bajo el TBI y el Convenio del CIADI

Mozambique argumentó que un acuerdo de conciliación no constituye una inversión bajo el TBI y el Convenio del CIADI. Se basó en la prueba Salini de la jurisprudencia del CIADI, señalando que no se satisfacía esta prueba por medio de un acuerdo de conciliación debido a la falta de una contribución de capital, duración y riesgo, y a la falta de contribución al desarrollo económico nacional (párrafos 180–181).

En cuanto a la definición de inversión bajo el TBI, el tribunal concluyó que el acuerdo de conciliación era un “crédito por sumas de dinero …vinculadas con una inversión”, y, como tal, se encontraba dentro del significado del Artículo 1(1)(c) del TBI entre Italia y Mozambique.

En relación a la interpretación del Convenio del CIADI, el tribunal rechazó la denominada prueba de “doble cumplimiento” (en inglés, “double-keyhole” test), según la cual una inversión debe cumplir con los requisitos tanto del TBI como del Artículo 25 del Convenio del CIADI. Basándose en el caso SGS vs. Paraguay, al cual se refirió como un enfoque de postura intermedia, el tribunal concluyó que la definición de inversión del TBI no “excedía lo permisible bajo el Convenio del CIADI” (párrafo 194).

Otras objeciones jurisdiccionales

Mozambique también argumentó que (i) el arbitraje del CIADI se encontraba en conflicto con el Acuerdo de Cotonú, firmado entre la UE, los Estados miembros de la UE y un grupo de países de África, el Caribe y el Pacífico (países ACP); (ii) la decisión del TJUE en Achmea había tornado inválida la cláusula de arbitraje del TBI; y que (iii) las demandas eran puramente contractuales.

El contrato del Proyecto Lote 3 contenía una cláusula de solución de controversias que exigía que toda controversia debía ser sometida a arbitraje de conformidad con el Acuerdo de Cotonú, excluyendo cualquier otro reglamento de arbitraje (párrafos 224–225). Según Mozambique, la controversia debería ser sometida a dicha forma de arbitraje. CMC, por otro lado, alegó que la cláusula de selección del foro del contrato del Lote 3 no le impedía entablar una demanda de tratado bajo el TBI (párrafo 254).

El tribunal concluyó, en primer lugar, que el Acuerdo de Cotonú y el TBI presentaban “muy poca” superposición en torno al objeto de las controversias (párrafo 272) y que, en la medida en que se superponían, los tratados eran compatibles (para. 277). Segundo, concluyó que el Acuerdo de Cotonú disponía el arbitraje de controversias “durante el desempeñó” de los contratos financiados dentro de su marco, el cual no era el caso, ya que la controversia, pese a estar relacionada con una contrato financiado, había surgido por un desacuerdo sobre si se debía o no un pago adicional por las obras terminadas (párrafos 282–287).

El tribunal rechazó la objeción de Achmea, ya que consideró que la decisión del TJUE no tenía efecto sobre los tratados de inversión extra-UE (párrafos 317–318).

En cuanto a la objeción de que las demandas eran contractuales, el tribunal recordó que CMC había alegado el incumplimiento de estándares sustanciales del TBI —TJE, discriminación y expectativas legítimas, entre otros— todos los cuales constituían demandas de tratado, independientemente del fondo de la controversia (párrafo 221).

Demandas desestimadas en base al fondo ya que Mozambique no aceptó el presunto acuerdo de conciliación

En cuanto al fondo de la demanda, CMC argumentó que las acciones de Mozambique se relacionaban con el supuesto acuerdo de conciliación —negación a honrar sus compromisos de pago, una demora injustificada para responder las solicitudes de pago de CMC, etc.— violando, así, estándares sustantivos del TBI en torno a trato dispensado a inversores extranjeros.

Determinar si existía un acuerdo de conciliación, en primer lugar, fue el tema más controvertido. Si bien CMC argumentó que su respuesta del 2 de noviembre del 2009 era una aceptación de la anterior oferta realizada por ANE, y que, por consiguiente, había creado un acuerdo de conciliación válido y vinculante, Mozambique alegó que la respuesta de CMC fue una contraoferta, no una aceptación (párrafo 371).

Ambas partes presentaron pruebas periciales sobre el derecho de Mozambique, que acordaron que era el derecho aplicable para determinar si existía un acuerdo de conciliación. Después de analizar la redacción de las cartas intercambiadas entre CMC y ANE, así como la correspondencia entre el Director de ANE y el Ministro de Obras Públicas en ese momento, el tribunal explicó que ANE no tuvo la intención de ofrecer EUR 8,2 millones adicionales a los EUR 2,4 millones ya pagados (párrafo 389). Por lo tanto, coincidió con Mozambique que CMC había realizado una contraoferta.

Dado que las demandas de CMC sobre el fondo se basaron, en mayor o menor medida, en la existencia de un acuerdo de conciliación, el tribunal desestimó todas las mismas.

Asignación de costos

Al concluir que cada parte venció en diferentes aspectos del caso (CMC sobre jurisdicción y Mozambique sobre el fondo), el tribunal decidió que debían asumir sus respectivos gastos y dividir en partes iguales los costos del arbitraje (párrafo 486).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por John M. Townsend (presidente designado por los co-árbitros, nacional de Estados Unidos), Peter Rees (designado por las demandantes, nacional británico) y J. Brian Casey (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 24 de octubre de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10879.pdf

Inaê Siqueira de Oliveira es candidata a un Master en Derecho Privado en la Universidad de San Pablo.