Diversidad de Decisores en un Régimen Reformado de ISDS: ¿La OMC es un buen modelo a seguir por los países en desarrollo?

En 2017 se le otorgó al Grupo de Trabajo III de la CNUDMI el mandato amplio de trabajar en la posible reforma de la ISDS. Las delegaciones de los miembros de la CNUDMI actualmente están analizando las soluciones a los problemas identificados en etapas anteriores, las cuales incluyen propuestas de un organismo permanente de apelación y un TMI de dos niveles. Cuando se reanudó el 38o período de sesiones del grupo de trabajo del 20 al 24 de octubre de 2020 en Viena, uno de los ítems de la agenda fue la designación y selección de los decisores. La siguiente intervención fue realizada por la Profesora Jane Kelsey y reconocida durante las deliberaciones de los representantes de seis Estados (China, Guinea, Indonesia, Nigeria, Pakistán y Sudáfrica) y del Consejo de Estados Unidos para el Comercio Internacional (USCIB, por sus siglas en inglés).

A lo largo de este proceso del grupo de trabajo, los países en desarrollo constantemente han apelado a una mayor diversidad de los decisores. La diversidad —en particular la diversidad en términos de desarrollo, y no solo la diversidad geográfica— no es un fin en sí mismo. Tampoco se trata de una cuestión de aumentar las oportunidades de progreso personal.

La diversidad en términos de desarrollo es un prerrequisito para impartir justicia. La diversidad ayuda a garantizar que se brinde una comprensión adecuada del derecho y la cultura a los asuntos bajo disputa. En el contexto de las controversias de inversión, garantiza que los decisores puedan interpretar los principales conceptos jurídicos a través de la lente del desarrollo, algo que hasta ahora se ha visto poco. Esto no implica una falta de imparcialidad e independencia, en cambio brinda un medio para aportar una reflexión más cabal que pesará sobre la interpretación y la adjudicación. La diversidad también es un prerrequisito para conferir legitimidad a un sistema que ha sido ampliamente considerado como tendencioso en favor de los inversores extranjeros y los Estados exportadores de capital.

Se dice que las reformas sistémicas, especialmente la creación de un sistema permanente de apelación de dos niveles, pueden aportar diversidad a la designación de los decisores. Pero no hay garantía alguna de que esto fuese a ocurrir. La OMC a menudo es utilizada como ejemplo. Pero la experiencia en la OMC muestra que los compromisos formales a la diversidad no son suficientes. El Entendimiento de la OMC relativo a la Solución de Diferencias (ESD) contiene un requisito de diversidad, y se supone que los miembros del Órgano de Apelación sean ampliamente representativos de su membresía. Sin embargo los integrantes del grupo especial en su inmensa mayoría provienen del Norte mundial[1]. De esta misma forma han sido designados más de la mitad de los miembros del Órgano de Apelación hasta el momento[2]. Se trata de una situación de larga data que refleja las asimetrías en materia de desarrollo en los criterios y procesos de designación, el diseño institucional y el funcionamiento del sistema de solución de controversias de la OMC.

Un problema es que los criterios tradicionales de designación probablemente den como resultado la continua preeminencia de una elite arbitral, en un ciclo que se perpetúa a sí mismo. Esto sería aún más problemático si las designaciones para un tribunal permanente de inversión se extendiesen por un plazo de seis e incluso nueve años.

El segundo problema es que se ha conferido demasiado poder a una secretaría irresponsable[3]. La Secretaría de la OMC propone los candidatos a integrantes del grupo especial, y las partes en la disputa no pueden oponerse a ellos sino por razones imperiosas[4]. Una investigación académica reciente ha concluido que la secretaría posee una influencia significativamente mayor en la redacción de los informes que los mismos miembros del panel, lo cual a su vez afecta el papel de los precedentes y limita la disidencia[5]. La preocupación de los países en desarrollo en torno a la parcialidad institucionalizada a nivel de la secretaría ha sido ignorada por mucho tiempo.

Un tercer problema institucional es que los países en desarrollo no han podido llegar a un acuerdo para reparar el sistema de solución de controversias luego de que las asimetrías fundamentales en términos de desarrollo se hicieran evidentes. Se creó un proceso de revisión en el ESD. No se cumplió la primera fecha límite y la segunda fue establecida en la Ronda de Desarrollo de Doha en 2001[6]. La revisión sigue inconclusa debido a la falta de voluntad política en un sistema basado en el consenso[7]. Ahora Estados Unidos está utilizando el proceso de toma de decisiones consensuadas para demandar reformas, y tomar al sistema como rehén, mientras que las preocupaciones de los países en desarrollo siguen sin ser resueltas[8].

Si estos problemas surgen en el contexto de la OMC, la cual se supone que es una institución controlada por sus miembros; ¿cómo se materializarán las promesas de diversidad, o las muchas otras promesas hechas a los países en desarrollo durante el proceso del grupo de trabajo, en un TMI o en un mecanismo permanente de apelación? Invitamos a los países en desarrollo a considerar el riesgo de acordar un sistema como tal a la espera de grandes cambios al actual régimen de ISDS, pero que sea incapaz de repararlo si aquellas promesas no se materializan.

Autora

Jane Kelsey es Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Auckland. Asistió a la reanudación del 38vo período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI para una posible reforma de la ISDS como consultora y representante de Third World Network.

Notas

[1] Johannesson, L. y Mavroidis, P. (2017). The WTO dispute settlement system 1995-2015: A data set and its descriptive statistics. Research Institute of Industrial Economics, Documento no. 1148, p. 46, Gráficos 3, 4.  http://www.ifn.se/wfiles/wp/wp1148.pdf

[2] Organización Mundial del Comercio. (2019). Miembros del órgano de apelación. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_members_bio_s.htm

[3] Monicken, H. (2019, 5 de diciembre). Appellate Body’s future could depend on whether its director keeps his job. Inside U.S. Trade. https://insidetrade.com/daily-news/appellate-bodys-future-could-depend-on-whether-its-director-keeps-his-job

[4] Organización Mundial del Comercio. (1994). Entendimiento de la OMC relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, Artículo 8.6. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsu_s.htm

[5] Pauwelyn, J. y Pelc, K. (2019). Who writes the rulings of the World Trade Organization? A critical assessment of the role of the secretariat in WTO Dispute Settlement. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3458872

[6] Organización Mundial del Comercio. (2003, 6 de junio). Órgano de Solución de Controversias. Sesión especial. Informe del Presidente, Embajador Péter Balás (TN/DS/9). https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/TN/DS/9.pdf

[7] Organización Mundial del Comercio. (2019, 17 de junio). Órgano de Solución de Controversias. Sesión especial. Informe del Presidente, Embajador Coly Seck (TN/DS/31). https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/TN/DS/31.pdf

[8] Raghavan, C. (2019, 25 de marzo). WTO-MTS facing existential threat, needs political decisions. SUNS, #8873. https://www.twn.my/title2/unsd/2019/unsd190307.htm