Combatiendo el Cohecho y la Corrupción en África: Desde las convenciones de la UA y la OCDE a un principio general del derecho internacional de las inversiones

En miras a reducir la brecha entre las normas internacionales de anti-corrupción y los TBI celebrados por Estados miembros de la Unión Africana (UA) y de la OCDE, y a garantizar la responsabilidad de las empresas multinacionales, en el presente artículo se aboga por el reconocimiento de la prohibición de cohecho y corrupción como un principio general del derecho internacional de las inversiones.

Antecedentes: convenciones internacionales y soft law sobre corrupción

Tanto la OCDE como la UA han celebrado convenciones para combatir la corrupción, subrayando la responsabilidad de las empresas, y han participado en iniciativas de soft law para combatir la conducta corrupta de las empresas transnacionales, de las cuales proviene la mayoría de las inversiones en el mundo.

Bajo la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE, los países de origen de las empresas multinacionales se han comprometido a reprimir, a través de estas empresas, la corrupción de servidores públicos extranjeros, con el propósito de obtener o de quedarse con una inversión extranjera de manera indebida[1].

A diferencia de la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho, la Convención de la UA para Prevenir la Corrupción no está dirigida explícita y exclusivamente a la corrupción de servidores públicos extranjeros. Insta a los Estados africanos a adoptar todas las medidas necesarias para tipificar como actos delictivos los actos de corrupción cometidos por cualquier persona, incluyendo a servidores del sector privado con respecto a servidores públicos[2].

La Convención de la OCDE contra el Cohecho también establece que los Estados que hayan dictaminado como delito predicado el cohecho de sus propios servidores públicos para efectos de aplicar sus leyes contra el lavado de dinero deberán hacerlo en los mismos términos para el cohecho de un servidor público extranjero, independientemente del lugar donde el cohecho haya ocurrido[3]. A su vez, la Convención de la UA para Combatir la Corrupción compromete a los Estados a penalizar, en su derecho interno, el lavado del producto de la corrupción[4].

La Convención de la UA para Combatir la Corrupción no aborda la obligación de brindar información precisa sobre las normas contables de la empresa. Por otro lado, la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho exige a los Estados que estipulen sanciones de carácter civil, administrativo o penal para las empresas que tengan su nacionalidad por proveer información imprecisa con respecto a los libros contables, registros, cuentas y estados financieros en su país de origen[5].

La Convención de la UA para Combatir la Corrupción entró en vigencia el 5 de agosto de 2006. Desde octubre de 2019, 43 de 55 países de la UA han ratificado la misma. Sin embargo, aún no existe un listado público de medidas legislativas adoptadas por cada país de la UA para evaluar la tendencia en términos de implementación nacional de este tratado por los Estados miembros, tal como lo requiere la convención.

Además de estos instrumentos jurídicos internacionales, hay un creciente número de iniciativas destacables del soft law contra la corrupción:

• Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales consiste en un detallado código de conducta recomendado por los gobiernos para una conducta responsable de las empresas multinacionales en la lucha contra la corrupción. Estos principios rectores, pese a ser voluntarios, alientan la responsabilidad social empresarial (RSE)[6].
• El borrador del Código Panafricano de Inversiones[7] incorpora varias obligaciones con las cuales los inversores extranjeros deben cumplir si desean invertir en África. Este instrumento del soft law es considerado como un modelo de TBI para guiar a los Estados de la UA en la negociación de AII[8] y probablemente sirva como referencia importante en las negociaciones del protocolo de inversión al acuerdo del Área de Libre Comercio de África Continental (AfCFTA, por sus siglas en inglés). El borrador del código prohíbe a los inversores que influyan en los funcionarios públicos africanos por medio de cualquier pago personal o recompensa con el propósito de obtener o de quedarse con una inversión extranjera de manera indebida; también incorpora disposiciones de RSE.
• La iniciativa Publish What You Pay conduce una campaña para la divulgación obligatoria de procedimientos para obtener licencias, contratos e ingresos relativos a la explotación de recursos naturales[9].
• La Extractive Industries Transparency Initiative (EITI) invita a las empresas multinacionales a publicar las sumas pagadas a los Estados para extraer sus recursos naturales. A su vez, los gobiernos estatales anfitriones deben publicar sus ingresos de las industrias extractivas[10].

Desde la adopción de los instrumentos e iniciativas para combatir la corrupción, han habido más esfuerzos anti-corrupción por parte de las empresas multinacionales[11]. Estos esfuerzos son el resultado de las convenciones internacionales y las iniciativas del soft law antes mencionadas, e incluyen:

• La adopción de códigos de conducta obligatorios, especificando las normas de conducta que los empleados deben adoptar
• La amenaza y aplicación de sanciones disciplinarias contra empleados que intenten sobornar a servidores públicos extranjeros
• La creación de comités de ética para verificar el cumplimiento de la empresa con sus compromisos anti-corrupción
• Auditorías internas y externas sobre la manera en que estas empresas implementan sus promesas anti-corrupción.

Jurisprudencia internacional de inversiones en materia de corrupción

En el arbitraje internacional de las inversiones, hay al menos 20 casos conocidos donde el inversor fue acusado implícita o explícitamente de haber sobornado a funcionarios del Estado anfitrión al realizar una inversión[12].

Los tribunales arbitrales han aceptado atender y decidir sobre controversias en las cuales actos de corrupción fueron invocados incidentalmente. En algunos casos, los tribunales han dictaminado que la corrupción es contraria al orden público internacional[13], rechazando su jurisdicción por razones de fondo o desestimando la demanda del inversor.

Varios casos del CIADI ejemplifican esto. A continuación, analizo los casos de ISDS que involucran el cohecho entre los inversores de la OCDE y los Estados africanos, para argumentar que los Estados africanos deberían utilizar el derecho internacional de las inversiones para ayudar a tratar el problema de la corrupción.

En el caso World Duty Free vs. Kenia[14], el inversor inició un arbitraje ante el CIADI basado en un contrato, alegando la expropiación de su inversión. El presidente de Kenia presuntamente había recibido un pago de USD 2 millones de un inversor extranjero para establecer sus actividades en aeropuertos kenianos. El Estado de Kenia solicitó la anulación del contrato, sosteniendo que se había pagado soborno y que la celebración del contrato había sido contraria al derecho keniano. En su defensa, el inversor admitió haber obtenido el contrato al realizar una donación personal al presidente keniano, argumentando, no obstante, que esto fue hecho de conformidad con las costumbres y hábitos kenianos.

El tribunal del caso World Duty Free —basándose en la legislación nacional de Kenia, los tratados anti-corrupción, laudos arbitrales y fallos judiciales internos— concluyó que la corrupción es contraria al orden público internacional en la mayoría, si no en todos los Estados. También concluyó que la donación personal realizada al presidente keniano fue un acto de corrupción contrario al orden público internacional. Sobre esta base, los árbitros rechazaron la demanda del inversor.

En Wena Hotels vs. Egipto[15], la controversia fue iniciada por una empresa británica alegando la expropiación de dos hoteles cuya administración había recibido de Egipto. Wena solicitó compensación en base al TBI entre Egipto y el Reino Unido. En su defensa, Egipto expuso que Wena trató ilícitamente de influir en la decisión tomada por la agencia gubernamental egipcia para obtener los contratos de administración de los hoteles.

Los árbitros del caso Wena prestaron especial atención a las acusaciones de corrupción, pero desestimaron la defensa del Egipto, concluyendo que no pudo probar sus acusaciones de corrupción. Sin embargo, el tribunal sugirió que de cualquier manera habría desestimado la demanda de Wena, sosteniendo que,“[s]i, estas acusaciones son preocupantes y sirven de fundamento para desestimar esta demanda”, destacando que “los tribunales internacionales a menudo dictaminan que la corrupción del tipo alegado por Egipto son contrarias a las buenas costumbres (bones mores) internacionales”[16].

En AHCA vs. Congo, la controversia fue presentada por African Holding Company of America (AHCA) y la Société africaine de construction au Congo S.A.R.L (SAFRICAS) contra la República Democrática del Congo (RDC), en base a una cláusula de arbitraje contenida en el TBI entre la RDC y los Estados Unidos. El origen de la controversia reside en una deuda de la RDC a SAFRICAS por la construcción de una ruta en el Congo. Posteriormente, SAFRICAS asignó su demanda a AHCA. En su defensa, la RDC afirmó que no había contrato alguno, porque el contrato de construcción otorgado a SAFRICAS fue obtenido por medio de prácticas corruptas.

El tribunal del caso AHCA concluyó que la RDC no pudo probar sus acusaciones de corrupción, pero, a diferencia del tribunal del caso Wena, no discutió las posibles consecuencias de un hallazgo de corrupción[17].

Observaciones finales: ¿Una forma de avanzar en las obligaciones de los inversores?

Mientras que la mayoría de los TBI no imponen una obligación directa sobre las empresas multinacionales para combatir la corrupción, los Estados deberían considerar incluir obligaciones como tales en los AII que negocian o renegocian, basándose en la reciente práctica de tratados[18].

Sin embargo, aun en ausencia de una obligación anti-corrupción basada en un tratado sobre los inversores, la jurisprudencia arbitral admite que la prohibición de corrupción es un principio general del derecho internacional de las inversiones[19]. Por consiguiente, los árbitros deberían aplicar la obligación del derecho internacional sobre los inversores de abstenerse de una conducta corrupta al realizar una inversión. Su falla al hacer esto lleva a la nulidad del laudo resultante, porque “la falta de aplicación del derecho pertinente podría constituir un exceso de poder que insta su anulación”[20].

Dado que la prohibición de corrupción forma parte de los principios generales del derecho internacional de las inversiones, un Estado, aún en ausencia de una cláusula que exija a las empresas multinacionales combatir la corrupción, podría iniciar un arbitraje para demandar a una empresa multinacional por corrupción de servidores públicos. Esta posibilidad dependería de si el Estado tiene un fundamento jurídico para hacerlo bajo los tratados de inversión o contratos entre inversionistas y Estados haciendo referencia al derecho internacional como el derecho aplicable, así como una cláusula de arbitraje. Además, las cláusulas de ISDS contenidas en los tratados de inversión o en los contratos entre inversionistas y Estados podrían obligar a las partes a observar los principios generales del derecho internacional de las inversiones. En un arbitraje como tal, el tribunal no necesitaría aplicar el principio general que prohíbe la corrupción. Similarmente, una empresa que se encuentra bajo presión para pagar un soborno podría entablar una demanda de arbitraje para denunciar corrupción.

Mirando hacia adelante, si un Estado anfitrión no denuncia corrupción, las organizaciones de la sociedad civil (OSC) podrían hacerlo presentando una solicitud para presentar un escrito amicus curiae en un arbitraje pendiente. Esto podría hacerse al incluirse un protocolo adicional opcional sobre corrupción al Convenio del CIADI[21]. Dado que los tribunales arbitrales actualmente poseen discreción sobre si aceptar y cómo sopesar los hechos para aceptar presentaciones de amicus, los Estados podrían considerar las reglas para permitir un mejor acceso de las OSC a los arbitrajes en calidad de amici[22]. Esto podría hacerse, por ejemplo, en el contexto de los actuales esfuerzos de reforma de la ISDS en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI y en el actual proceso de enmienda al reglamento del CIADI. Por último, podrían considerar la forma de permitir a las OSC que presenten sus demandas de corrupción ante tribunales arbitrales o instituciones internacionales, basándose en las prácticas de organismos de derechos humanos, tales como las “llamadas a la acción” recibidas por la Comisión Africana de Derechos Humanos[23].

Autor

Guy Marcel Nono es ayudante de cátedra en derecho internacional de la Universidad de Douala (Camerún). Anteriormente, dictó un curso de derecho internacional en la Universidad de Laval (Canadá) desde 2015 hasta 2018.

Notas

[1] Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, 21 de noviembre, 1997, 37 ILM 4 (1998), preámbulo, párrafo 1; Artículos. 1(1), 2) y 3(1). Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho]. https://www.OECD.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf

[2] Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir la Corrupción, 11 de julio, 2003, 43 ILM 5 (2004), Artículos 5(1) y 11(1). [Convención de la UA para Combatir la Corrupción]. https://au.int/sites/default/files/treaties/36382-treaty-0028_-_african_union_convention_on_preventing_and_combating_corruption_e.pdf

[3] Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho, nota 1 supra, Artículo 7.

[4] Convención de la UA para Combatir la Corrupción, nota 2 supra, Artículo 6.

[5] Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho, nota 1 supra, Artículo 8.

[6] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2011). Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales. https://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf

[7] Comisión Económica de las Naciones Unidas para África. (2016). Draft Pan-African investment code. UN Doc. E/ECA/COE/35/18, Artículos 21 y 22. https://repository.uneca.org/handle/10855/23009

[8] Hedar, A. (2017). The legal nature of the Draft Pan-African Investment Code and its relationship with international investment agreements (Investment Policy Brief, 9), p. 1. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2017/07/IPB9_The-Legal-Nature-of-the-Draft-Pan-African-Investment-Code-and-its-Relationship-with-International-Investment-Agreements_EN.pdf

[9] Van Oranje, M. & Parham, H. (2009). Publishing what we learned: an assessment of the Publish What You Pay coalition, págs. 25–30. https://eiti.org/sites/default/files/documents/Publishing%20What%20We%20Learned.pdf

[10] Extractive Industries Transparency Initiative. (2019). El Estándar EITI 2019. (Ed.). https://eiti.org/es/documento/el-estandar-eiti-2019

[11] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2003). Enhancing the role of business in the fight against corruption – 2003 Annual Report on the Guidelines for Multinational Enterprises. OCDE.

[12] Levine, A. J. M. (2019). Canadian initiatives against bribery by foreign investors, p. 14 (box 9). IISD. https://iisd.org/sites/default/files/publications/canadian-initiatives-against-bribery-foreign-investors.pdf

[13] Véase World Duty Free Co Ltd. vs. República de Kenia, Caso del CIADI No. ARB/00/7, Laudo, 4 de octubre de 2006, 46 ILM 339 (2006), párrafos 152, 155.

[14] Id., párrafos 105–107, 143–157. Véase también, Johnson, L. (2011). World Duty Free vs. Kenia. En: N. Bernasconi-Osterwalder & L. Johnson. (Eds.). (2011, julio). International investment law and sustainable development: Key cases from 2000–2010. IISD. https://www.iisd.org/ITN/es/2018/10/18/world-duty-free-v-kenya/

[15] Wena Hotels Ltd. vs. República Árabe de Egipto, Caso No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, 41 ILM 881 (2000). https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0902.pdf

[16] Id., párrafos 76, 111.

[17] African Holding Company of America, Inc. y Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. vs. República Democrática del Congo, Caso del CIADI No. ARB/05/21, Laudo sobre objeciones a la jurisdicción y admisibilidad, 29 de julio de 2008, párrafos 52, 54. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0016.pdf

[18] El modelo de TBI de 2005 del IISD, el modelo de TBI de 2012 de SADC y el TBI entre Marruecos y Nigeria de 2016 contienen obligaciones de anti-corrupción sobre los inversores y las inversiones, y el AECG de 2016 excluye las inversiones realizadas a través de corrupción de la solución de controversias. Véase Levine, M. J. (2019, junio). Anti-Soborno en TBI: Cómo una prohibición de corrupción en los FIPA canadienses puede aportar un estándar mínimo de conducta para los inversores canadienses en el extranjero. Investment Treaty News, 10(2), 8–11. https://www.iisd.org/itn/es/2019/06/27/a-BIT-of-anti-bribery-how-a-corruption-prohibition-in-fipas-can-bring-a-minimum-standard-of-conduct-for-canadian-investors-abroad-matthew-levine/

[19] Véase Schreuer, C. (2009). The ICSID Convention a commentary. Cambridge University Press, p. 608.

[20] Id., p. 556.

[21] La cuestión sobre cómo funcionaría este protocolo y cómo garantizar que un tribunal considere las solicitudes de las OSC debería ser desarrollada cabalmente en otro artículo.

[22] IISD. (2019, abril). Summary comments to the proposals for amendment of the ICSID arbitration rules.  IISD https://www.iisd.org/library/summary-comments-proposals-amendment-icsid-arbitration-rules

[23] Esta idea fue tomada prestada de la Comisión Africana de Derechos Humanos, Association pour la sauvegarde de la paix au Burundi / Kenya, Uganda, Rwanda, Tanzania, Zaire (DRC), Zambia, 157/96 HRCLA (CommAfr DHP 2003), párrafos 1, 63. https://www.achpr.org/sessions/descions?id=140