Tribunal del HKIAC desestima demandas de Jin Hae Seo, ciudadana americana, contra Corea del Sur por falta de jurisdicción

Jin Hae Seo vs. la República de Corea, Caso del HKIAC No. HKIAC /18117

El 27 de septiembre de 2019, un tribunal del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC, por sus siglas en inglés) desestimó, por razones jurisdiccionales, las demandas de expropiación entabladas por Jin Hae Seo, ciudadana americana, contra la República de Corea (Corea) en virtud del TLC entre los Estados Unidos y Corea (TLC KORUS) y del reglamento de la CNUDMI.

Antecedentes y demandas

La demandante adquirió una casa de dos pisos en Seúl en 2001. En 2007, el Gobierno de Corea designó el área donde se localizaba dicha casa como una zona de reurbanización para mejorar las condiciones de vida. Los propietarios de la zona podrían elegir si comprar su propiedad remodelada u optar por un arreglo de dinero en efectivo.

La demandante inicialmente solicitó comprar la propiedad pero posteriormente retiró su solicitud. Las autoridades coreanas promulgaron una orden de desalojo contra Jin Hae Seo en 2016, quien después rechazó la compensación ofrecida por la autoridad local.

En 2016, la demandante hizo modificar su registro catastral para que constara su nacionalidad americana. Luego de desocupar la propiedad, presentó demandas de expropiación contra Corea bajo el TLC KORUS.

Objeción jurisdiccional de Corea

Corea argumentó que la demandante no realizó una inversión bajo el TLC KORUS porque no se cumplía ninguna de las tres características de una inversión conforme a dicho tratado y porque no se satisfacían los criterios Salini. A su vez, la demandante afirmó que su propiedad calificaba como una inversión, ya que cumplía con las tres características de la lista exhaustiva contenida en el TLC KORUS y que los criterios Salini no eran aplicables. Las partes contendientes no llegaron a un acuerdo sobre si la propiedad calificaba como una “inversión cubierta” bajo el TLC.

Según el tribunal, un bien califica como inversión bajo el TLC KORUS solamente cuando posee las “características de una inversión”. El tribunal observó las características expresamente mencionadas en el Artículo 11.28 del TLC KORUS: “un compromiso de capital u otros recursos, una expectativa de ganancia o beneficio o la asunción de riesgos”. Destacó que la frase “incluyendo tales características como” denota que la lista no es exhaustiva, y que la preposición “o” entre las mismas denota que no necesariamente todas deben estar presentes de manera acumulativa y que ninguna es indispensable (párrafos 93–94). Además, agregó que la preposición “o” también refuta la afirmación de Corea de que debían satisfacerse los cuatro criterios Salini.

El tribunal rechazó el argumento de Corea de que el plural de “características” implicaba que al menos dos deberían estar presentes, explicando que los redactores no incluyeron este requisito en el TLC (párrafo 95). Por lo tanto, el tribunal afirmó que debería conducirse una evaluación general de las características, tomando las mencionadas como punto de partida, dado que los redactores las consideraron particularmente importantes.

Asimismo, decidió no aplicar el test Salini, subrayando que el mismo fue desarrollado en el contexto del Convenio del CIADI, el cual no contiene una definición de inversión, mientras que el TLC KORUS la define expresamente (párrafo 98). Sin embargo, destacó que la definición no exclusiva del TLC permite la consideración de los criterios Salini.

“Compromiso de capital” no necesariamente debe ser extranjero pero debe ser significativo

Rechazando la afirmación de Corea, el tribunal sostuvo que el Artículo 11.28 no necesariamente requiere el compromiso de recursos extranjeros en la definición. También determinó que el requisito de un elemento extranjero, el cual según menciona el preámbulo del TLC KORUS, se encuentra satisfecho por otros requisitos sustantivos: “inversor de la Otra Parte” o “un inversor de un actor que no es parte” (párrafo 103).

Coincidiendo con Corea, el tribunal afirmó que el compromiso de capital es relevante, ya que el preámbulo menciona, “para elevar el nivel de vida, promover el crecimiento y la estabilidad económicos, crear nuevas oportunidades de trabajo y mejorar el bienestar general en sus territorios al liberalizar y expandir el comercio” (párrafo 104). No obstante, aunque sostuvo que no puede esperarse que las inversiones individuales alcancen objetivos del tratado por sí solas, una inversión que sea tan pequeña como para no poder realizar una contribución significativa a la economía del Estado anfitrión no gozaría de la protección del tratado. En este caso, el tribunal afirmó que el compromiso de la demandante de USD 300.000 no era “insignificante”, y definitivamente sobrepasaría el umbral de “importancia” si el propósito de la inversión fuera “claramente comercial por naturaleza”, tal como la compra de una oficina o de una fábrica (párrafo 106).

El propósito principal al momento de la adquisición de la propiedad —y no el propósito para el cual se utilizaron los beneficios— determina si existe una “expectativa de ganancia o beneficio”.

El tribunal afirmó que la presencia de una expectativa de ganancia o beneficio depende del propósito principal de la inversión al momento de la adquisición de la propiedad (párrafo 125), el cual debería ser la obtención de beneficios en vez de, como en este caso, vivienda particular, y no debería ser para un propósito diferente posteriormente modificado para la obtención de beneficios (párrafo 127).

El tribunal coincidió con la demandante en que el propósito para el cual se utiliza el beneficio es irrelevante para determinar si existe la característica (párrafo 109); por ende, que la demandante haya transferido el dinero obtenido de la renta de la propiedad a sus padres resulta irrelevante. Afirmó que no hay un requisito de participar en una actividad comercial para que exista una “expectativa de ganancia o beneficio”, dado que dicho requisito es inherente a la “asunción de riesgos” (párrafo 110).

El tribunal destacó que, tal como argumentó Corea, la demandante compró la propiedad como vivienda particular, y no la rentó durante los dos primeros años. Únicamente la unidad que no estaba ocupada por sus padres fue rentada. También destacó que la demandante alegó que intentó encontrar inquilinos, y que comenzó a rentar la propiedad poco después de mudarse a los Estados Unidos. Por consiguiente, el tribunal concluyó que dado que el propósito principal de la propiedad al momento de la adquisición fue de vivienda particular y no una inversión generadora de ingresos (párrafo 126), se mostró reticente a aceptar la presencia de dicha característica.

Las características de una inversión, incluyendo la “asunción de riesgos”, debe ir más allá de los aspectos inherentes al bien para calificar como una inversión bajo el Artículo 11.28 del TLC KORUS.

La demandante argumentó que tomó cuatro riesgos: (1) la reducción del valor de la propiedad después de la compra, (2) el riesgo de expropiación de la propiedad, (3) el hecho de que la propiedad esté sujeta a las leyes del Estado anfitrión, y (4) la no materialización de los ingresos previstos de un alquiler.

Coincidiendo con Corea, el tribunal afirmó que los riesgos (1), (2) y (3) solos no son suficientes para constituir una “asunción de riesgos”, destacando que son riesgos que existen para cualquier propietario. Para el tribunal, las características requeridas de una inversión, incluyendo la asunción de riesgos, debe ir más allá de las características que todo bien posee automáticamente; de otra manera, el requisito de “características de una inversión” no tendría sentido (párrafo 130). Además, el tribunal subrayó que si uno adquiere un bien en otro Estado entonces los riesgos (2) y (3) son inevitables (párrafo 132).

El tribunal estuvo en condiciones de aceptar el riesgo (4) como un criterio de asunción de riesgos ya que siempre que haya una expectativa de ganancia, existe el riesgo de que la misma se vea frustrada. Sin embargo, destacó que, dado que la expectativa de ganancias o beneficios era dudosa, el riesgo de que no se materializaran era igualmente escaso.

“Inversión cubierta” bajo el TLC KORUS

Pese a concluir que la propiedad de la demandante no calificaba como una “inversión”, el tribunal no obstante analizó si podría calificar como una “inversión cubierta”, por su “establecimiento” o “expansión” después de que el KORUS entrara en vigencia.

En el contexto de su análisis, el tribunal rechazó la afirmación de la demandante de que estableció la presunta inversión cuando su nacionalidad estadounidense fue registrada en el registro catastral, por tres razones. Primero, su nacionalidad solo se vio reflejada en el registro catastral después de la expropiación alegada (párrafo 148). Segundo, su nacionalidad únicamente es relevante para su estatus personal como un “inversor de la otra parte” y es irrelevante para la inversión (párrafo 149). Tercero, sólo las acciones que dan existencia a un bien habrían “establecido” una inversión, por ejemplo, construir una fábrica o registrar un DPI. Considerando que únicamente realizó un pequeño compromiso adicional y cambios insignificantes a la propiedad —incluyendo su cercado perimetral, pavimentado del estacionamiento y un nuevo empapelado— el tribunal dictaminó que la demandante no “expandió” la inversión.

Además, el tribunal determinó que la “inversión cubierta” bajo el TLC KORUS pretende excluir los casos donde el inversor no tuvo una participación equivalente a poseer, adquirir o establecer una inversión (párrafo 163). Según el tribunal, el cambio de nacionalidad de la demandante o los pequeños cambios realizados a su propiedad no satisfacía el nivel requerido de participación.

Decisión y costos

Desestimando todas las demandas contra Corea por falta de jurisdicción, el tribunal ordenó a cada parte que pague sus propias costas y gastos legales, y la mitad de los honorarios del tribunal y gastos del HKIAC.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma (árbitro presidente, designado por los co-árbitros conforme al reglamento del HKIAC), Benny Lo (designado por la demandante) y Donald McRae (designado por la demandada). El laudo del 27 de septiembre de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10880.pdf

Yashasvi Tripathi es Socia de Nishith Desai Asociados, Nueva York. Posee un LL.M. en arbitraje y litigio internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y un B.A.LL.B (Hons.) de la Universidad Nacional de Derecho, Delhi.