Los procedimientos internos del pago de daños y perjuicios por parte de los Estados en el arbitraje de inversiones
Los supuestos de que los Estados corren el riesgo de encontrarse frente a la obligación de pagar daños y perjuicios como consecuencia de un procedimiento judicial o arbitral internacional han aumentado a la par del incremento en la cantidad de tribunales internacionales y de Estados que aceptan la competencia de estos últimos, incluso en el caso de arbitrajes internacionales relativos a inversiones.
En el marco del arbitraje de inversiones en particular, la obligación de pago de daños y perjuicios puede desprenderse de la responsabilidad del Estado respecto de la violación de un tratado bilateral de inversión (TBI), una ley de inversión o un contrato de inversión. Pese a que la obligación de restitutio in integrum (restitución íntegra) implique «borrar todas las consecuencias del acto ilícito»[1], en los hechos, suele ser traducida por los Estados como una obligación de pago[2] de montos relativamente elevados[3].
De hecho, el creciente número de sentencias arbitrales que implican una obligación de pago por parte de los Estados que no resultan favorecidos por el laudo y las elevadas sumas asignadas por estos tribunales encabezan la lista de críticas respecto del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) de los últimos años. Estas críticas han llevado al surgimiento de nuevas iniciativas relacionadas con una eventual reforma de dicho sistema, incluidos los debates actuales en el marco del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI.
Los Estados que reciban un laudo en su contra tienen la obligación de cumplir con este[4]. En caso de negativa por parte del Estado, el Convenio CIADI permite que cualquier inversionista recurra a los mecanismos de ejecución forzosa sobre los bienes del Estado anfitrión situados en el territorio de uno de los 163 países signatarios del Convenio CIADI. En el caso de las sentencias dictadas por tribunales ad hoc o sobre la base del mecanismo complementario del CIADI, la ejecución forzosa podrá ser solicitada en los 156 países signatarios de la Convención de Nueva York[5].
Hasta hace algunos años, los observadores señalaban que los Estados solían cumplir voluntariamente con los laudos arbitrales de inversión[6], fueran dictados en el marco de arbitrajes del CIADI o ad hoc. Sin embargo, la tendencia actual se inclina cada vez más hacia la «resistencia»[7]. Este fenómeno se manifiesta por la multiplicación de procedimientos de nulidad contra los laudos arbitrales de inversión, así como de los procedimientos de ejecución forzosa contra los bienes de los Estados.
El interés de los comentadores de casos de arbitraje de inversión rara vez se centra sobre las hipótesis de que los Estados cumplen voluntariamente con las sentencias arbitrales de inversión. Es por eso que las problemáticas jurídicas que enfrentan los Estados al momento de movilizar los montos a menudo muy elevados concedidos por los tribunales arbitrales a favor de los inversionistas dentro de plazos razonables no suelen ser analizados por la doctrina.
Entre la gran cantidad de obstáculos que pueden enfrentar los Estados al momento de aplicar los laudos arbitrales de inversión, la inadecuación de los procedimientos presupuestarios internos para proceder al pago de las obligaciones pecuniarias impuestas por un tribunal arbitral constituye uno de los principales impedimentos (parte 1 infra). Esta dificultad se encuentra hoy atenuada en algunos Estados que han adoptado normas presupuestarias que permiten hacer frente a dichos imprevistos (parte 2 infra).
1. Dificultades relacionadas con los procedimientos presupuestarios tradicionales para el pago de obligaciones pecuniarias internacionales
La aplicación de una obligación pecuniaria puede parecer simple a primera vista: por lo general, en la sentencia se fija el importe y la divisa de la suma que el Estado debe pagar, y a veces incluso el plazo de pago. Solo le resta entonces al Estado tomar las medidas necesarias para efectuar la transferencia de la suma de dinero a la cuenta bancaria del inversionista, en el caso de arbitrajes entre un inversionista y un Estado.
Sin embargo, esta aparente simplicidad esconde una realidad más compleja. En efecto, fuera del principio de buena fe y del plazo razonable, ninguna otra norma internacional parece contemplar la etapa que transcurre después de la sentencia, más allá de aquella que establece que el pago se realizará siguiendo los procedimientos internos del Estado respectivo. Así, independientemente de la fuente de la obligación internacional, el Estado conserva el control del procedimiento presupuestario de pago interno. Sin embargo, el Estado, y más precisamente el poder ejecutivo, estará sujeto a las normas presupuestarias nacionales para proceder al pago de la suma exigida por la sentencia del tribunal arbitral.
En ese sentido, los desafíos se ordenan en dos clases.
En primer lugar, la fecha de la sentencia rara vez coincide con el calendario de voto del presupuesto anual del Estado. En otras palabras, el pago esperado de los daños y perjuicios no suele estar previsto en el presupuesto anual del Estado. Por lo tanto, e incluso cuando el Estado tiene la intención de cumplir la sentencia, el poder ejecutivo no suele tener las autorizaciones necesarias para cumplir con el pago de la suma determinada por el tribunal arbitral al momento de ser notificado.
En segundo lugar, y de conformidad con el principio de la separación de poderes en los Estados democráticos, los gobiernos de los Estados que reciban un laudo en su contra suelen tener la obligación de obtener una autorización parlamentaria antes de poder pagar la deuda dictaminada por un laudo arbitral. Esta técnica conlleva dificultades a la vez prácticas y políticas para los órganos del Estado responsables de la aplicación de las obligaciones pecuniarias. En efecto, no existe garantía alguna de que un parlamento aceptará votar el presupuesto necesario para el pago de una obligación pecuniaria internacional de dicho Estado y menos aún de que lo hará en un plazo razonable. Esta situación puede, entonces, provocar una nueva diferencia entre el inversionista y el Estado receptor por incumplimiento del laudo arbitral.
2. Mecanismos presupuestarios específicos para el pago expeditivo de daños y perjuicios
Con el fin de garantizar la aplicación de los fallos internacionales y los laudos arbitrales en un plazo razonable, algunos Estados han desarrollado, a partir de fines del siglo XX, mecanismos presupuestarios internos que facilitan la aplicación de sus obligaciones pecuniarias internacionales.
2.1. Proceso presupuestario basado en la anticipación: los ejemplos de Francia, Perú y España
En caso de que fuera necesario, algunos Estados han introducido procedimientos presupuestarios basados en la previsión y la anticipación para cumplir con el pago voluntario de los daños y perjuicios asignados por un laudo arbitral de inversión dentro de un plazo razonable.
En Francia, en materia de indemnización pecuniaria debida a un litigio internacional puntual, el Ministerio de Relaciones Exteriores era quien garantizaba el pago a partir de una línea de crédito evaluativa contenida en su presupuesto anual. Desde la adopción de la ley relativa a las leyes financieras de 2005, los diferentes órganos del Estado francés han asumido la obligación de establecer un presupuesto estimativo para afrontar las posibles obligaciones pecuniarias del Estado. Esto implica que se incluye en sus presupuestos una partida específica para riesgos y gastos correspondientes al posible acaecimiento de una «salida cierta, o probable, de recursos, sin contrapartida prevista por el Estado»[8]. Así, cada vez que Francia se ve involucrada en una controversia ante un tribunal internacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe prever en el presupuesto del año siguiente una evaluación del riesgo pecuniario.
En Perú existe un procedimiento similar. Del mismo modo, la ley general sobre el sistema presupuestario nacional[9] prevé también una reserva presupuestaria ante el Ministerio de Economía y Finanzas para cumplir con obligaciones pecuniarias imprevistas, que por su naturaleza no están incluidas en el presupuesto anual del Estado. De tal forma, el pago de daños y perjuicios asignado por un tribunal arbitral podrá ser efectuado mediante una autorización del Jefe del Estado y del Ministro de Economía y Finanzas. Es así que, a raíz del laudo de CIADI en el caso Bear Creek Mining Corporation v. Perú[10], el Jefe de Estado autorizó, con el acuerdo del Ministerio de Economía y Finanzas[11], la transferencia de una suma complementaria al Ministerio de Energía y Minas con el objetivo de proceder al pago de los daños y perjuicios asignados a la sociedad Bear Creek Mining Corporation por el tribunal arbitral. El pago se concretó un año después de que el laudo hubiera sido dictado[12].
Las dificultades en la ejecución de un laudo arbitral también pueden surgir debido a la forma federal o al mayor o menor grado de descentralización de un Estado[13]. A los fines de la anticipación, España —un Estado unitario compuesto por 17 comunidades autónomas— prevé asimismo en su ley de estabilidad presupuestaria[14] que las comunidades autónomas, así como las empresas públicas, deben contemplar dentro de sus presupuestos anuales una partida específica que les permita cumplir con las obligaciones financieras imprevistas. España organiza también un procedimiento de examen de las responsabilidades internas entre los órganos estatales cuyos actos fueron declarados ilícitos por un tribunal internacional o europeo. Resulta pertinente señalar que España aplica este principio desde mucho antes de la aprobación de esta ley. En el caso Maffezini v. España, el tribunal arbitral atribuyó los actos de la sociedad SODIGA a España. Una vez pronunciado el laudo, España remitió la sentencia a SODIGA, que procedió al pago e imputó el gasto en su presupuesto anual[15].
Queda de manifiesto que el enfoque basado en la previsión presupuestaria puede facilitar la aplicación de la sentencia internacional en un plazo razonable. Sin embargo, este abordaje no está exento de dificultades respecto de la irregularidad del calendario de procedimientos arbitrales y en cuanto a la imprevisibilidad de la evaluación del monto probable de las eventuales indemnizaciones, si la jurisdicción internacional competente determinara la responsabilidad del Estado. Por último, la previsión presupuestaria por sí sola no basta para permitir la ejecución del laudo arbitral en un plazo razonable si las sumas asignadas por un tribunal arbitral alcanzan cifras exorbitantes para los presupuestos anuales limitados de los países en desarrollo. Un tribunal arbitral del CIADI ordenó recientemente a Pakistán pagar una suma de 6 mil millones de dólares estadounidenses en concepto de daños y perjuicios[16], es decir, aproximadamente 1 quincuagésimo de su PIB anual[17].
2.2. Un proceso presupuestario excepcional: los ejemplos de Guatemala y Bolivia
Los Estados pueden también establecer un procedimiento excepcional que autorice al poder ejecutivo a realizar ciertas modificaciones presupuestarias durante el año sin autorización del Parlamento. Precisamente, este marco de excepción permitió a Guatemala y a Bolivia cumplir con sentencias arbitrales de inversión relativas a los casos Railroad Development Corporation v. Guatemala[18] y Guaracachi v. Bolivia[19], respectivamente.
En el caso de Guatemala, la Constitución[20] así como la ley de presupuestos[21] prevén la posibilidad de un procedimiento presupuestario excepcional que involucra a diferentes órganos de control. Este procedimiento permite al poder ejecutivo aprobar un decreto que autorice a un órgano del Estado o a una empresa pública a modificar su presupuesto anual a fin de proceder al pago de la suma debida en virtud de un laudo arbitral de inversiones que no esté prevista en el presupuesto anual del Estado. Este procedimiento permitió el pago de los daños y perjuicios reconocidos por un tribunal CIADI en el plazo de once meses después del dictamen del último laudo[22].
Aunque este ejemplo no sea recomendable por no comprender ningún mecanismo de control, en Bolivia ha bastado con un decreto presidencial, a raíz del laudo arbitral ad hoc dictado en el caso Guaracachi v. Bolivia para autorizar al Ministro de Hidrocarburos y Energía y al presidente de la Compañía Nacional de Electricidad a firmar un acuerdo con el inversionista sobre el pago de la suma de 31,5 millones de dólares estadounidenses debida por Bolivia —con algunas concesiones por parte del inversionista[23]. Así, Bolivia, que se notificó del laudo arbitral el 31 de enero de 2014, cumplió con su obligación pecuniaria apenas seis meses más tarde[24]. Sin embargo, pocas constituciones del mundo permiten que el poder ejecutivo libere una suma de varios millones de dólares estadounidenses en algunos meses sin autorización parlamentaria o sin un procedimiento presupuestario excepcional preestablecido.
De no ser por estos mecanismos excepcionales, es probable que la aplicación voluntaria de los dos laudos arbitrales hubiera llevado más tiempo. Este plazo podría haber sido percibido por el inversionista como una negativa del Estado a cumplir con la sentencia y conducirlo a iniciar los procedimientos de ejecución forzosa sobre los bienes del Estado. El retraso del Estado en la ejecución del laudo arbitral de inversión podría constituir una nueva fuente de litigios[25]. Sin embargo, estos procedimientos presupuestarios excepcionales, que escapan al control tradicional del poder legislativo sobre las acciones del poder ejecutivo, deben ser regulados y controlados para limitar el riesgo de abusos y desviaciones.
Autora
Affef Ben Mansour (Dra.) es Abogada del Colegio de Abogados de París. Es autora de una tesis doctoral sobre la aplicación de las sentencias y los laudos de los tribunales internacionales, publicada en francés por ediciones Larcier en 2011 bajo el título «La mise en œuvre des arrêts et des sentences des juridictions internationales«.
Notas
[1] Caso relativo a la fábrica de Chorzów, fondo, pronunciamiento del 13 de septiembre de 1928, Corte Permanente de Justicia Internacional, serie A, n.° 17, pág. 47. Extraído de https://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf
[2] Sobre el total de los casos sometidos a un tribunal en virtud del Convenio CIADI o del Mecanismo complementario del CIADI, el 66 por ciento da lugar a un laudo arbitral. De estos, el 48 por ciento llega a un laudo arbitral que cuestiona la responsabilidad del Estado. Disponible en: CIADI. (2019). Carga de casos del CIADI – Estadísticas, edición 2019-2, págs. 26-27. Extraído de https://ICSID.worldbank.org/en/Documents/ICSID_Web_Stats_2019-2_(Spanish).pdf
[3] Véase la lista de los importes más elevados de daños y perjuicios asignados por los tribunales de inversión en Bonnitcha, J. y Brewin, S. (2019, octubre). L’indemnisation en vertu des traités d’investissement (Série Bonnes Pratiques). Ginebra: IISD, págs. 32-34. Extraído de: https://iisd.org/sites/default/files/publications/best-practicies-compensation-treaties-fr-V4.pdf
[4] Véase el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, 18 de marzo de 1965, vigente a partir del 14 de octubre de 1966, art. 53(1) ; CNUDMI. (2013). Reglamento de arbitraje de la CNUDMI, art. 34(2). Extraído de https://UNCITRAL.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/uncitral-arbitration-rules-2013-s.pdf ; véanse asimismo las disposiciones pertinentes de los TBI, las cláusulas de arbitraje de los contratos de inversión y las Reglas de arbitraje de las instituciones arbitrales.
[5] Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, Nueva York, 10 de junio de 1958, 21 U.S.T. 2517, 330 U.N.T.S. 3, Art. III. Extraído de https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20330/volume-330-I-4739-French.pdf
[6] Véase, en particular, Dugan, C. F. (2008). Investor-state arbitration. Nueva York: Oxford University Press, págs. 675-676; Alexandrov, S. A. (2009). Enforcement of ICSID awards: Article 53 and 54 of the ICSID Convention. Transnational Dispute Management, 1, pág. 10. Extraído de https://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1345
[7] Van den Berg, A. J. (1989). Recent enforcement problems under the New York and ICSID Convention. Arbitration International, 5(1), 2–20 ; Baldwin, E., Kantor, M., & Nolan, M. (2006). Limits to enforcement of ICSID awards. Journal of International Arbitration, 23(1), 1–24.
[8] República Francesa. (2005). Ley orgánica n.º 2005-779 del 12 de julio de 2005 que modifica la Ley orgánica n.º 2001-692 del 1 de agosto de 2001 relativa a las leyes financieras; Norma contable n.° 12 del Estado. Extraído de https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000451379&fastPos=1&fastReqId=1951626294&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte
[9] República del Perú. (2012). Ley n.º 28411,Ley general del sistema nacional de presupuesto, aprobada por el Decreto supremo n.º 304-2012-E, Arts. 44 y 45. Extraído de http://transparencia.mtc.gob.pe/idm_docs/normas_legales/1_0_31.pdf
[10] Bear Creek Mining Corporation v. la República del Perú, caso CIADI n.º ARB/14/21, sentencia del 30 de noviembre de 2017. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9381.pdf
[11] República del Perú. (2018). Decreto Supremo n.º 246-2018-EF, 30 de octubre de 2018. Extraído de https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/213392-246-2018-ef
[12] Correo. (2019). Gobierno pagó 32 millones de dólares a Bear Creek por caso Santa Ana. Extraído de https://diariocorreo.pe/edicion/puno/gobierno-pago-32-millones-de-dolares-bear-creek-por-caso-santa-ana-862129
[13] Ben Mansour, A. (2011). La mise en œuvre des arrêts et des sentences des juridictions internationales. París: Larcier, págs. 257-259.
[14] Reino de España. (2013). Ley orgánica 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, Artículo 8 (1) ; modificada por la ley orgánica 9/2013, del 20 de diciembre de 2013, sobre el control de la deuda comercial en el sector público, Art. 1(13). Extraído de https://www.boe.es/eli/es/lo/2012/04/27/2/con
[15] Consello de Contas de Galicia. (2001). Informe de fiscalización, Ejercicio 2001, XesGalicia, SXECR, S.A. y Sodiga Galicia, SCR, S.A., p. 48, párr. 4.14. Disponible en: http://www.consellodecontas.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2001/XESGALICIA_2001_C.pdf
[16] Tethyan Copper Company Pty Limited v. República Islámica de Pakistán, caso CIADI n.º ARB/12/1, sentencia del 12 de julio de 2019. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10737.pdf
[17] Véanse los datos publicados en el sitio del Banco Mundial: https://data.worldbank.org/country/pakistan
[18] Railroad Development Corporation v. República de Guatemala, caso CIADI n.º ARB/07/23, sentencia del 29 de junio de 2012. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1051.pdf
[19] Guaracachi America, Inc. v. el Estado plurinacional de Bolivia, CNUDMI, caso CPA n.º 2011-17, sentencia del 31 de enero de 2014. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3293.pdf
[20] República de Guatemala. (1993). Constitución política de la República de Guatemala, art. 183. Extraído de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E36A11EC8CBB4D0105257E6C0070698F/$FILE/5_pdfsam_ConstitucionPoliticadelaRepublicadeGuatemala.pdf
[21] República de Guatemala. (1997). Decreto n° 101-97 del Congreso de la República de Guatemala del 2 de noviembre de 1997 sobre la ley orgánica del presupuesto, arts. 29 y 49. Extraído de https://www.contraloria.gob.gt/wp-content/uploads/2018/02/8-LEY-ORGANICA-DEL-PRESUPUESTO-DECRETO-DEL-CONGRESO-101-97.pdf
[22] República de Guatemala, Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda. (2013, 14 de noviembre). Acuerdo gubernativo n° 436-2013. Extraído de https://www.minfin.gob.gt/images/downloads/leyes_acuerdos/acuerdogub436_201113.pdf
[23] Estado plurinacional de Bolivia. (2014, 22 de mayo). Decreto supremo nº 2006. Extraído de https://www.lexivox.org/norms/BO-DS-N2006.xhtml
[24] Carta conjunta del Estado boliviano y el inversionista al tribunal arbitral, 29 de mayo de 2014. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3297.pdf ; véase también el pago de daños y perjuicios asignados por el tribunal CIADI en el caso Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. v. el Estado plurinacional de Bolivia (caso CIADI nº. ARB/06/2, sentencia del 16 de septiembre de 2015): Estado plurinacional de Bolivia. (2018, 6 de junio). Decreto Supremo N.° 3582. Extraído de https://www.lexivox.org/norms/BO-DS-N3582.xhtml
[25] Véase Achtouk-Spivak, L., y Ben Mansour, A. (2015). Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, en Charles Leben (dir.), L’avenir des traités de protection des investissements, París: Pedone, págs. 1018-1023.