Protección ante Demandas entre Inversionistas y Estados en tiempos de COVID-19: Llamado a la acción de los gobiernos

Introducción

El COVID-19 ha sumido al mundo en una enorme crisis sanitaria y económica. Los gobiernos respondieron rápidamente para frenar la propagación del virus a través de intervenciones y medidas de emergencia tales como cuarentenas, confinamiento estricto y prohibiciones para viajar. Ahora, algunas de estas medidas están siendo flexibilizadas o levantadas a diferentes ritmos, mientras que otras siguen en vigor. Los gobiernos también han tomado medidas para garantizar alimentos esenciales, equipo médico y servicios de salud. Si bien son cruciales desde el punto de vista sanitario, muchas de estas medidas están afectando gravemente a las empresas. Las que se encuentren bajo mayor presión se verán tentadas a recurrir a una serie de herramientas jurídicas para recuperar sus pérdidas, lo cual creará un riesgo sin precedentes de arbitrajes de inversión disponibles para empresas extranjeras en virtud de los casi 3.000 tratados de inversión celebrados en el mundo entero.

Aprender del Pasado: Arbitraje entre inversionistas y Estados en tiempos de crisis

Analizando la historia reciente, sabemos que las medidas de interés público de los Estados en tiempos de crisis severas pueden ser impugnadas por los inversores utilizando el arbitraje entre inversionista y Estado en base a tratados. Tal vez el ejemplo más notable sea el de Argentina. En 2001, este país enfrentó un colapso económico casi total, marcado por una “ una caída del PIB per cápita de 50 por ciento, una tasa de desempleo de más del 20 por ciento, una tasa de pobreza de 50 por ciento, huelgas, manifestaciones, enfrentamientos violentos con la policía, decenas de víctimas civiles y una sucesión de cinco presidentes en 10 días”[1]. Durante este período, el gobierno adoptó una serie de medidas de emergencia, tales como el congelamiento de las tarifas de servicios públicos, la nacionalización de activos, el abandono del sistema de tipo de cambio fijo y la reestructuración de los bonos soberanos. A finales de 2014, Argentina era parte demandada en más de 50 casos de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), la mayoría de los cuales derivaba de medidas adoptadas durante la crisis[2]. Las sentencias finales contra Argentina ascendieron a más de USD 2 mil millones[3], y varias demandas fueron resueltas por cientos de millones de dólares[4].

A la agitación social y política de la Primavera Árabe en 2011–2012 le siguió un aumento de demandas de ISDS contra los Gobiernos de África del Norte y Medio Oriente[5], algunas de las cuales se derivaron de las medidas estatales adoptadas para hacer frente a los efectos de la crisis. En Egipto, los niveles de violencia y malestar social sin precedentes dieron lugar a una disminución en el suministro de gas, que el Estado consideró “una amenaza para el funcionamiento básico de la sociedad y el mantenimiento de la estabilidad interna”[6]. La decisión del gobierno de suspender la venta de gas a una planta de propiedad española para priorizar el suministro de gas natural para los mercados nacionales de electricidad dio lugar a una demanda de ISDS en la que el inversor recibió más de USD 2 mil millones[7].

Los Estados pueden disponer de alegatos de defensa jurídica, tales como el alegato de un estado de necesidad, en casos de ISDS iniciados por inversores extranjeros para impugnar las medidas adoptadas durante y después de la pandemia de la COVID-19 y la crisis económica mundial que ha sobrevenido. Sin embargo, los casos pasados muestran que estos alegatos pueden ser difíciles de utilizar por parte de los gobiernos para evitar que un tribunal dictamine que hubo una violación de tratado y que deben pagar compensación –inclusive en tiempos de crisis. Esto se debe a que el umbral en términos jurídicos a este respecto es muy alto, y a su incongruente aplicación por tribunales de inversión que consideran circunstancias fácticas idénticas o muy similares.

La Necesidad de Evitar las Demandas entre Inversionistas y Estados Nunca Ha sido Mayor

En un momento en que los estados enfrentan desafíos económicos y de salud pública a una escala sin precedentes, la necesidad de evitar las demandas de ISDS nunca ha sido mayor. A menos que este tema sea abordado de manera proactiva, la amenaza del arbitraje entre inversionista y Estado para los gobiernos será inminente durante los próximos años. Varios inversores extranjeros podrán entablar demandas sobre la base de hechos materiales idénticos, impugnando la misma medida, con resultados impredecibles. Esto se debe tanto a las amplias —y vagamente formuladas— obligaciones que figuran en cerca de 3.000 tratados de inversión, así como al hecho de que cada caso llevado a arbitraje es resuelto por un tribunal diferente. La jurisprudencia ha dado lugar a una interpretación incongruente de los estándares de tratado en sí mismos y del derecho consuetudinario internacional que rige a todos los tratados. Las diferentes conclusiones alcanzadas por distintos tribunales que han considerado el mismo o un conjunto similar de medidas gubernamentales en los casos de Argentina, así como en una serie de arbitrajes sobre energías renovables recientemente entablados contra España, proporcionan ejemplos clave de lo antedicho[8].

La falta de claridad sobre cómo se aplicarán los estándares vagamente redactados a las medidas relativas al COVID-19, y el hecho de que ningún tribunal esté obligado por una decisión anterior, puede incentivar la presentación de múltiples demandas para impugnar medidas similares en todo el mundo. El hecho de que los demandantes puedan recurrir a financiadores de controversias que tengan una participación significativa en la decisión del caso podría generar aún más demandas especulativas o marginales en tiempos de crisis[9]. Los boletines sobre arbitraje y los estudios jurídicos ya están presagiando arbitrajes entre inversionistas y Estados relacionados con el COVID-19, explicando cómo podrían formularse las medidas gubernamentales para ser consideradas violaciones de tratado[10], y los inversores ya han comenzado a iniciar juicios o amenazar con hacerlo para impugnar estas medidas en virtud del derecho interno[11].

Si se determinara una violación, se podría ordenar a los Estados demandados que paguen grandes sumas en compensación a demandantes extranjeros. Anteriormente, los tribunales han otorgado compensación por más de USD 100 millones, hasta la fecha, en al menos 46 casos conocidos entre inversionistas y Estados basados en tratados, entre los cuales hubo un laudo de USD 40 mil millones[12]. Los ‘mega-laudos’ plantean problemas especialmente graves para los países en desarrollo y su capacidad para financiar sus programas de salud pública y recuperación económica. En el caso gas de Unión Fenosa mencionado anteriormente, Egipto debió pagar USD 2 mil millones más intereses[13]. Esta cifra representó el 12 por ciento del presupuesto nacional de Egipto combinado para salud y educación en 2018/19, que fue de USD 15,82 mil millones[14]. Además, defenderse en una demanda de ISDS requiere mucho tiempo y recursos[15].

Muchos gobiernos están solicitando y recibiendo apoyo del Fondo Monetario Internacional (FMI) o del Banco Mundial para superar esta crisis. Los pasivos resultantes de los arbitrajes entre inversionistas y Estados podrían menoscabar este apoyo. En 2019, un tribunal de inversiones otorgó a empresas mineras extranjeras una compensación de USD 6 mil millones contra Pakistán[16]. Apenas dos meses antes, el FMI había acordado con Pakistán un rescate para salvar su economía del colapso —también por USD 6 mil millones[17]. Las controversias entre inversionistas y Estados relacionadas con el COVID-19 podrían dejar sin valor alguno los rescates a futuro, tal como ocurrió en el caso de Pakistán.

En un momento de crisis sanitaria y gran presión económica, los gobiernos necesitan contar con un espacio de políticas que les permita tomar todas las acciones necesarias, y el espacio fiscal adecuado para emitir paquetes de apoyo económico sin el riesgo de ser sometidos a una ola avasalladora de casos de arbitraje de inversión. Para evitar esto, los gobiernos deberán tomar acciones para prohibir la aplicación del arbitraje entre inversionista y Estado basado en tratados a todas las medidas relativas al COVID-19.

La Necesidad de una Acción Colectiva para Evitar una Oleada de Arbitrajes entre Inversionista y Estado

Considerando los riesgos antes mencionados, los Estados deberían unirse para atender una oleada potencialmente abrumadora de arbitrajes de inversión contra gobiernos con escasa liquidez. Los Estados pueden responder a este riesgo a nivel mundial, regional o bilateral para fomentar la solidaridad y proteger a los gobiernos anfitriones en el peor de los escenarios. Una opción posible sería que los gobiernos suspendieran conjuntamente la utilización de la ISDS en base a tratados en torno a las medidas relacionadas con el COVID. A tal fin, el IISD ha desarrollado lenguaje que podría ser empleado para un acuerdo de suspensión bilateral, regional o multilateral, y ha realizado consultas para obtener la opinión de partes interesadas sobre dicho lenguaje.

Podría coordinarse una respuesta multilateral por conducto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que cuenta con amplios conocimientos especializados en materia de tratados de inversión y reformas conexas. Otra plataforma es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en particular su Grupo de Trabajo III, que ya se encuentra establecido para ocuparse de la reforma de la ISDS. Alternativamente, también se podrían conformar bloques de países para acordar una suspensión conjunta de la utilización de las disposiciones de ISDS entre ellos, o los países podrían contactar a sus socios de tratado y acordar dicha suspensión de manera bilateral.

Autoras

Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige el Programa de Derecho y Poíticas Económicas del IISD y es Directora Ejecutiva del IISD Europa en Ginebra. Sarah Brewin es asesora en agricultura e inversión para el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD. Nyaguthii Maina es asesora en agricultura e inversión para el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.

Notas

[1] Lavopa, F. (2020). Crisis, emergency measures and the failure of the ISDS system: The case of Argentina (Investment Policy Brief #2). South Centre. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2015/07/IPB2_Crisis-Emergency-Measures-and-the-Failure-of-the-ISDS-System-The-Case-of-Argentina.pdf

[2] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2015). Recent trends in IIAs and ISDS. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf

[3] UNCTAD. (n.d.). Investment policy hub: Argentina. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/8/argentina/

[4] Véase, por ejemplo, El Gobierno pagó USD 677 millones por juicios perdidos ante el CIADI, 19 de octubre de 2013. La Nación. https://www.lanacion.com.ar/1630428-el-gobierno-pago-us-677-millones-por-juicios-perdidos-ante-el-ciadi

[5] Foty, C. (2019). Impact of the Arab Spring on the international arbitration landscape. Kluwer Arbitration Blog. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/26/impact-of-the-arab-spring-on-the-international-arbitration-landscape/

[6] Koroteeva, K. (2018). Egypt found liable for the shut-down of an electricity plant during the 2011 uprising. Investment Treaty News. https://www.iisd.org/ITN/2018/12/21/egypt-found-liable-for-the-shut-down-of-an-electricity-plant-during-the-2011-uprising-ksenia-koroteeva/

[7] Unión Fenosa vs. Egipto. (2014). Investment Policy Hub.
https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/567/uni-n-fenosa-v-egypt

[8] Reynoso, I. (2019). Saga sobre Energías Renovables en España: Lecciones para el derecho internacional de las inversiones y el desarrollo sostenible Investment Treaty News.
https://cf.iisd.net/itn/es/2019/06/27/spains-renewable-energy-saga-lessons-for-international-investment-law-and-sustainable-development-isabella-reynoso/

[9] Algunos consideran que la estructura asimétrica del régimen de tratados de inversión, la falta de un sistema de precedentes en la ISDS y la consiguiente incoherencia e imprevisibilidad de los resultados arbitrales se prestan a la financiación de terceros en demandas especulativas o marginales. Véase, por ejemplo, García, F. (30 de julio de 2018). Argumentos Contra el Financiamiento por Terceros en el Arbitraje de Inversión IISD Investment Treaty News; International Council for Commercial Arbitration & Queen Mary Task Force. (17 de octubre de 2017). Third-party funding in investor-state dispute settlement. Draft report for public discussion. Round Table Discussion of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third Party Funding in International Arbitration.

[10] Benedetteli, M. (2020). Could COVID-19 emergency measures give rise to investment claims? First reflections from Italy. Global Arbitration Review. https://globalarbitrationreview.com/article/1222354/could-covid-19-emergency-measures-give-rise-to-investment-claims-first-reflections-from-italy; Aceris Law LLC (2020), The COVID-19 pandemic and investment arbitration. Aceris Law. https://www.acerislaw.com/the-covid-19-pandemic-and-investment-arbitration/

[11] Por ejemplo, la automotriz estadounidense Tesla entabló, y poco después retiró, una demanda ante el Tribunal de Distrito contra el Condado de Alameda por su orden de cierre de la fábrica. Véase Wong, J. (2020). Elon Musk reopens California Tesla factory in defiance of lockdown order. The Guardian. https://www.theguardian.com/technology/2020/may/11/tesla-factory-reopening-elon-musk-california-lockdown. En Sudáfrica, comerciantes minoristas de bebidas alcohólicas, comida caliente y fabricantes de tabaco amenazaron con iniciar acciones legales contra las medidas de cierre del gobierno. Véase Ngobeni, T. (2020). State Responsibility for COVID-19 Regulatory Measures under International Economic Law. Afronomics Law. https://www.afronomicslaw.org/2020/05/09/state-responsibility-for-covid-19-regulatory-measures-under-international-economic-law/.

[12] Hulley Enterprises Ltd. vs. Federación Rusa (Caso de la CPA No. 2005-03/AA226).

[13] Charlotin, D. (2018). Arbitrators hold Egypt liable for more than $2 billion as a result of unfair treatment of gas plant investors. Investment Arbitration Reporter. https://www.iareporter.com/articles/arbitrators-hold-egypt-liable-for-more-than-2-billion-as-a-result-of-unfair-treatment-of-gas-plant-investors/

[14] Según el tipo de cambio de EGP a USD a octubre de 2019.

[15] El promedio de los costos de un arbitraje alcanza la suma de USD 8 millones por caso, véase Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2012) Investor-state dispute settlement. Consulta Pública: 16 de mayo al 23 de julio de 2012, p. 19.Las Filipinas gastó USD 58 millones para defenderse en dos casos iniciados por un inversor alemán. Véase, Olivet, C. y Eberhardt, P. (2012). Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom. Transnational Institute; y Australia gastó USD 28 millones defendiéndose en un caso con Philip Morris por el etiquetado de tabaco, según el tipo de cambio de dólares australianos a USD a julio de 2018. Hutchens, G. y Knaus, C. (2018, 1 de julio). Revealed: $39m cost of defending Australia’s tobacco plain packaging laws. The Guardian Australia. https://www.theguardian.com/business/2018/jul/02/revealed-39m-cost-of-defending-australias-tobacco-plain-packaging-laws

[16] Tethyan Copper Company Pty Limited vs. La República Islámica de Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/12/1.

[17] Masood, S. (2019, 12 de mayo,). Pakistan to accept $6 billion bailout from I.M.F. New York Times. https://www.nytimes.com/2019/05/12/world/asia/pakistan-imf-bailout.html