El Juez de la CIJ Peter Tomka designado para tribunales de arbitrajes de inversión pese a directrices de la CIJ contra la “doble función”
El 12 de noviembre de 2020, Peter Tomka fue reelecto para ocupar su cargo en la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de las Naciones Unidas. Tomka ha sido juez de la CIJ desde 2003 y ahora se desempeñará en la corte por otro período de nueve años.
El 17 de agosto de 2020, Tomka fue nombrado por China para integrar un tribunal del CIADI en una demanda entablada en su contra por una empresa inversionista de Japón, Macro Trading Co., Ltd., bajo el TBI entre China y Japón.
Esto resulta sorprendente, dadas las directrices existentes destinadas a evitar que los jueces de la CIJ hagan tal cosa.
Específicamente, en 2018, el Juez Abdulqawi Yusuf, Presidente de la CIJ, anunció en un discurso ante la Asamblea General de la ONU diciendo que los jueces de la CIJ ya no podrían actuar como árbitros en procedimientos internacionales de arbitraje comercial o de inversión. En un discurso del 2020, Yusuf nuevamente hizo referencia a esta decisión, destacando que “una compilación de decisiones adoptadas por la Corte para evitar las incompatibilidades que puedan surgir de actividades extrajudiciales de sus Miembros ha sido aprobada y está a disposición de todos los jueces electos para la Corte”. Estas directrices, sin embargo, al parecer no fueron hechas públicas.
Según Investment Arbitration Reporter, actualmente Tomka también se está desempeñando como árbitro presidente en un caso de la CPA iniciado por la firma rusa, RusHydro contra la República de Kirguistán bajo la Convención de Moscú y el Tratado de la Unión Económica Euroasiática.[1] Además, Tomka no es el único juez de la CIJ que actualmente es parte de un tribunal arbitral. Por ejemplo, la Jueza Joan E. Donoghue es presidente del tribunal arbitral en una demanda en curso contra Etiopía[2] mientras que el Juez James Crawford está participando en varios casos pendientes.[3]Sin embargo, todas estas demandas fueron iniciadas antes del discurso de Yusuf en el 2018.
El anuncio de 2018 vino después del fenómeno de que los miembros de la CIJ nombrados como árbitros en controversias entre inversionistas y Estados comenzara a atraer gran atención pública, inclusive en un informe del IISD del 2017, Is “Moonlighting” a problem? The role of ICJ judges in ISDS.
Este informe concluyó, al momento de redacción del presente artículo, que aproximadamente el 10% de todas las demandas de tratados de inversión tienen a jueces de la CIJ como árbitros. El mismo Tomka fue el más nombrado, habiendo participado en nueve tribunales arbitrales y seis comités de anulación.
Esta tendencia de “pluriempleo” o doble función es problemática por varias razones. Primero, el informe destaca que dado que los árbitros reciben honorarios sustanciales en base a horas o jornadas de trabajo mientras que los jueces de la CIJ son asalariados, los jueces que ocupan varios cargos a la vez como árbitros pueden sentirse incentivados a dedicar más tiempo a sus casos de arbitraje, posiblemente en detrimento de su labor en la corte.
Lo que es más preocupante, según el informe, es que la labor de arbitraje también puede comprometer la “independencia percibida o real” de los jueces de la CJI ya que su deseo de ser nombrados por una parte de un arbitraje entre inversionista y Estado podría afectar las sentencias de la CIJ. En el presente caso, Tomka fue nombrado por China.
Finalmente, el informe destaca un posible conflicto de intereses cuando los jueces de la CIJ ocupan varios cargos como árbitros y deben decidir impugnaciones o nombrar árbitros, en miras a futuros nombramientos.
Por todas estas razones, el IISD dio la bienvenida al anuncio de Yusuf de 2018 en torno a este cambio de práctica para los jueces de la CIJ. Sin embargo, parece que estas directrices, de hecho, no son respetadas por al menos un juez.
Nota editorial: Este artículo ha sido actualizado para reflejar que el nombramiento de Tomka en el tribunal de RusHydro ocurrió antes del discurso del Juez Yusuf en 2018.
Nathalie Bernasconi-Osterwalder es directora ejecutiva de IISD Europe y Directora Senior, Derecho y Políticas Económicas, IISD. Zoe Phillips Williams es Directora Editorial de Investment Treaty News y Asociada del IISD.
Notes
[1] PCA Case No. 2018-21. This case does not appear to have been made public by the PCA.
[2] ICL Europe Coöperatief U.A. v. Ethiopia, PCA Case No. 2017-26
[3] Honwood v. Poland (ICC); Eurus Energy Holdings Corporation and Eurus Energy Europe B.V. v Kingdom of Spain, ICSID-ARB/16/4; BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and Baywa r.e. Asset Holding GmbH v. Kingdom of Spain, ICSID-ARB/15/16; Webuild S.p.A. v Argentine Republic, ICSID-ARB/15/39; Resolute Forest Products v. Canada, PCA Case-No. 2016-13.
[4] Nathalie Bernasconi-Osterwalder and Martin Dietrich Brauch. (2017). Is «moonlighting» a problem? The role of ICJ judges in ISDS, International Institute for Sustainable Development https://www.iisd.org/system/files/publications/icj-judges-isds-commentary.pdf