Nacionalidad de inversores corporativos y reforma de los tratados de inversión: ¿Pueden los tratados de antigua generación menoscabar las reformas sustantivas?

Consultando la base de datos sobre la solución de controversias de inversión de la UNCTAD, se puede detectar, incluso sin leer los laudos o decisiones, que algunas empresas que, según se sabe públicamente, son nacionales corporativos de un Estado en particular buscan la protección de los tratados de inversión de otros Estados. Por ejemplo, la base de datos de la UNCTAD muestra una demanda entablada por Chevron contra Filipinas en 2019[1]. Se podría esperar que esta demanda haya sido presentada en virtud del tratado de inversión entre los Estados Unidos y Filipinas, ya que Chevron Corporation está constituida y su sede central es en los Estados Unidos. Pero lo que se desprende de la base de datos de acuerdos de inversión de la UNCTAD es que no existe ningún tratado de inversión entre estos dos países. En cambio, Chevron entabló esta demanda bajo el tratado de inversión entre Filipinas y Suiza utilizando su filial suiza, Chevron Overseas Finance GmbH.

Un inversor, nacionalidades convenientes

Esta práctica de shopping de nacionalidades es relativamente común y ampliamente permitida en la práctica de los tratados de inversión. Esto se ve posibilitado por los textos de los tratados de inversión y generosas interpretaciones arbitrales sobre el vínculo de una empresa con su supuesto Estado de origen[2]. En el ejemplo de Chevron, si bien ciertamente posee presencia corporativa en Suiza, a través de la cual puede haber canalizado sus inversiones a Filipinas, la cuestión a determinar es si este solo hecho convierte a Chevron en un inversor suizo. El tratado de inversión en cuestión define al ‘inversor’ suizo protegido incluyendo a una empresa constituida de conformidad con el derecho suizo. Según esta definición, Chevron en Filipinas es un inversor suizo y no un inversor estadounidense. Sin embargo, en dos demandas anteriores relativas a tratados de inversión entabladas por Chevron contra Ecuador, esta empresa se constituyó como un inversor estadounidense[3]. No se trata de una instancia aislada. En su demanda de 2011 contra Australia, Philip Morris argumentó que era un inversor de Hong Kong[4], mientras que al mismo tiempo alegó, en una demanda contra Uruguay de 2010, que era un inversor suizo[5]. Philip Morris es una empresa tabacalera muy conocida de los Estados Unidos. Pero en las demandas de tratado de inversión, nunca se presentó como un inversor estadounidense. Similarmente, Mobil entabló una demanda contra Venezuela en 2007 como un inversor holandés[6] y contra Argentina en 1999 como un inversor estadounidense[7]. Total se presentó como un inversor francés en su demanda contra Argentina en 2004[8], pero como un inversor holandés en una demanda contra Uganda en 2015[9].

Las narrativas de buena gobernanza y desarrollo ya no justifican nacionalidades fabricadas

Existen muchos casos similares de inversores corporativos que se basaron en identidades corporativas o nacionalidades fabricadas a los fines de invocar las protecciones de un tratado de inversión. Y todas estas fueron permitidas dentro de los límites del derecho de los tratados de inversión y del derecho societario. Tomando una página de la publicación Code of Capital por Katharina Pistor, entendemos que los tratados de inversión y los principios del derecho societario brindan una codificación jurídica de la inversión extranjera que permite a los inversores cambiar su identidad para aumentar la durabilidad y prioridad de sus intereses[10]. Aquellos que se proclaman en favor de esta flexibilidad del derecho de los tratados de inversión argumentan que deberíamos enfocarnos en la foto más amplia: que el objetivo del derecho de las inversiones de mejorar la buena gobernanza y el desarrollo económico sería alcanzado de mejor manera si todos los inversores tuvieran acceso a las protecciones de tratado y el arbitraje de inversión, independientemente de su origen o nacionalidad[11]. Por lo tanto, es en concordancia con los objetivos de los tratados de inversión que se interpreta el concepto de inversor o de nacionalidad corporativa de manera expansiva y flexible –en tanto que un inversor puede ser un nacional de un Estado a los efectos de una demanda y un nacional de otro Estado a instancias de otra demanda.

Las narrativas de buena gobernanza y desarrollo en los tratados de inversión, sin embargo, han sido refutadas por recientes trabajos empíricos[12]. Después de 20 años de proliferación de demandas de tratados de inversión, falta evidencia para apoyar estas narrativas como una justificación para expandir el alcance personal de las protecciones de los tratados de inversión. Los Estados han comenzado a prestar atención al alcance personal de sus tratados de inversión, especialmente para los inversores corporativos, en la negociación de nuevos tratados. Cada vez más, los Estados están adoptando cláusulas más detalladas que requieren que un inversor corporativo posea una conexión más fuerte con su Estado de origen en vez de su mera constitución en dicha jurisdicción[13]. La cuestión del alcance personal de la protección de un tratado de inversión también está siendo considerada por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI como una de las áreas de reforma para resolver los problemas de coherencia y corrección de la solución de controversias entre inversionistas y Estados[14]. El Acelerador de la Reforma de los AII de la UNCTAD recientemente publicado también identifica las definiciones de ‘inversor’ entre las ocho disposiciones de los tratados de inversión que mayor reforma necesitan. Los objetivos de estos esfuerzos de reforma procuran ajustar la definición de ‘inversor’ e introducir cláusulas de ‘denegación de beneficios’ para evitar que los inversores corporativos se basen en vínculos tenues con un Estado de origen para acceder a la protección de un tratado.

La reforma y las dificultades por venir

La reforma resulta vital en el área de la cobertura personal de los tratados para (1) restaurar la naturaleza recíproca de las protecciones de los tratados de inversión, y (2) para evitar que las reformas perseguidas por los Estados sobre los estándares sustantivos de los tratados de inversión sean eludidas por los inversores basándose en tratados de inversión de antigua generación que aún se encuentran en vigor. Definiciones permisivas de inversor e interpretaciones expansivas de las definiciones incluso más estrictas de los antiguos tratados por parte de los tribunales arbitrales[15] han dado como resultado el menoscabo de la naturaleza recíproca de los compromisos asumidos en los tratados de inversión entre los Estados. No existe una barrera para que un inversor estadounidense se base en las protecciones de un tratado de inversión para cubrir sus inversiones en Filipinas, pese a que estos dos países no se hayan comprometido a extender dicha protección a los inversores de cada una de las partes. Las definiciones de inversor, junto con la conveniencia de crear entidades corporativas, transforman artificialmente los estándares de protección, contenidos en los tratados de inversión, en obligaciones pseudo-erga omnes para los Estados que pueden ser invocadas por cualquier inversor, sea o no que estén genuinamente cubiertos por un tratado. Si bien la reforma de los tratados es necesaria para revertir esta tendencia, la redacción de los tratados por sí sola puede no brindar la rigurosidad de los estándares que procuran los Estados. Los tribunales de los arbitrajes de inversión continúan teniendo una influencia decisiva en la interpretación de los estándares de los tratados[16]. Esto significa que estándares aún más precisos pueden perder su rigurosidad en el proceso de interpretación arbitral. Una de las principales reformas agregadas a las definiciones de inversor es requerir que un inversor protegido posea una sede real o actividades comerciales sustanciales en el Estado de origen. Sin embargo, en un reciente laudo arbitral en el caso Mera Investment vs. Serbia, el tribunal interpretó el concepto de sede real como el lugar de constitución y permitió que una empresa ficticia, cuya propiedad indirecta pertenecía a nacionales del Estado receptor, se beneficiase del tratado de inversión, pese a que el inversor careciera de una conexión genuina con el Estado de origen, tal como lo requiere el tratado de inversión[17]. Por lo tanto, la reforma textual de los tratados podría no alcanzar los resultados deseados con el actual modelo de arbitrajes de inversión.

La segunda consecuencia de las actuales definiciones de inversor y de las interpretaciones arbitrales es que pueden menoscabar las reformas sustantivas de los tratados de inversión perseguidas por los Estados receptores. Esto ocurre debido a la capacidad de los inversores para adoptar nuevas nacionalidades, o basarse en una nacionalidad corporativa existente, utilizando filiales o empresas fantasma y en base a tenues vínculos con un Estado de origen que ha firmado un tratado de antigua generación con el Estado receptor. De esta manera, los inversores que pueden ser nacionales genuinos de un Estado de origen que recientemente ha suscrito un tratado reformado con el Estado receptor, podría eludir el tratado reformado y basarse en un tratado de antigua generación para entablar su demanda contra el Estado receptor. Muchos tratados de inversión nuevos incorporan estándares sustantivos de protección y excepciones de aplicación de dichos estándares más atenuadas, tales como el estándar de TJE o expropiación indirecta, en áreas de políticas y medidas en pos del interés público[18]. Si, por ejemplo, un inversor canadiense dentro de la UE desea aludir las disposiciones de salvaguarda del derecho de un Estado receptor para regular a fin de alcanzar objetivos legítimos de políticas públicas[19], éste podría basarse en un tratado de inversión de antigua generación suscrito por el Estado miembro de la UE pertinente con un tercer Estado en cuyo territorio el inversor puede establecer una empresa ficticia o donde posee una filial existente para recanalizar su inversión antes de entablar una demanda y antes de que una controversia fuera razonablemente previsible[20].

Conclusión

Muchos Estados están trabajando en la reforma de sus tratados de inversión para subsanar los excesos de los tratados de inversión de antigua generación. A diferencia de sus contrapartes de primera generación, estos nuevos tratados están siendo negociados prestando mayor atención a los detalles y las lecciones aprendidas. El proceso para que cualquier Estado reforme enteramente su programa de tratados de inversión puede llevar una importante cantidad de tiempo. Mientras tanto, las definiciones de inversor en los tratados y la interpretación expansiva de esta noción por parte de los tribunales arbitrales puede permitir un acceso por la puerta trasera de los inversores a los tratados de antigua generación a través de sus filiales o empresas ficticias en terceros países. Aun cuando un Estado reforme todos sus tratados y haga más estrictas sus definiciones de inversor e incluya cláusulas de denegación de beneficios, aún habrá riesgo de que los tribunales arbitrales menoscaben los objetivos de las partes al interpretar estos conceptos incorrectamente, tal como sucedió en el caso Mera Investment vs. Serbia. Los problemas relativos tanto al texto de los tratados de inversión como a la influencia decisiva de la interpretación de los tribunales arbitrales sobre dichos textos indican que incluso un cambio serio de un aspecto del sistema de los tratados de inversión, de manera aislada, puede verse menoscabado por la ausencia de una reforma más sistémica.

Autora

Anil Yilmaz Vastardis es Profesora y Co-Directora del Proyecto Essex Business and Human Rights, Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex. La autora desea agradecer a Daria Davitti, Nathalie Bernasconi, Paolo Vargiu y a Zoe Phillips Williams por sus comentarios de gran utilidad.

Notas

[1] Chevron Overseas Finance GmbH vs. La República de Las Filipinas (Caso de la CPA No. 2019-25)

[2] A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law (Hart Publishing 2020) págs. 1-12.

[3] Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company vs. La República de Ecuador (I) (Caso de la CPA No. 2007-02/AA277); Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company vs. La República de Ecuador (II) (Caso de la CPA No. 2009-23)

[4] Philip Morris Asia Limited vs. La Mancomunidad de Australia (Caso de la CPA No. 2012-12)

[5] Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products S.A. (Suiza) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) vs. La República Oriental del Uruguay (Caso del CIADI No. ARB/10/7)

[6] Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Cerro Negro, Ltd., Mobil Corporation y otros vs. La República Bolivariana de Venezuela (Caso del CIADI No. ARB/07/27)

[7] Mobil Argentina S.A. vs. La República Argentina (Caso del CIADI No. ARB/99/1)

[8] Total S.A. vs. La República Argentina (Caso del CIADI No. ARB/04/1)

[9] Total E&P Uganda BV vs. La República de Uganda (Caso del CIADI No. ARB/15/11)

[10] K. Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (Princeton University Press 2019) 3; Véase también A. Yilmaz Vastardis, ‘Investment Treaty Arbitration as Justice Bubbles for the Privileged’ en T. Schultz y F. Ortino (eds), The Oxford Handbook of International Arbitration (Oxford University Press 2020).

[11] SW. Schill, The Multilateralization of International Investment Law (Cambridge University Press, 2009) 17–18; R. Dolzer y C. Schreuer, Principles of International Investment Law (2da ed. Oxford University Press, 2012) 25.

[12] M. Sattorova, The impact of investment treaty law on host states: Enabling good governance? (Oxford, Hart Publishing, 2018), 196 (‘La principal conclusión de nuestra investigación empírica es que los Estados receptores no necesariamente reaccionan a su encuentro con el derecho de los tratados de inversión tornándose más reacios al riesgo y de conformidad con las normas de la buena gobernanza’.); Sobre la contribución del DII al desarrollo económico véase J. Bonnitcha, L. Poulsen y M. Waibel, The Political Economy of the Investment Treaty Regime (Oxford University Press 2017), 46–47.

[13] Véase, por ej., Acuerdo de Inversión entre la UE y Singapur donde se adopta el test de constitución y sede real combinado con operaciones comerciales sustantivas (Art. 1 (2)(5)).

[14] Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (Reforma de la Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 36º período de sesiones en Viena, 29 de octubre al 2 de noviembre de 2018. Posible reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE): uniformidad y asuntos conexos, A/CN.9/WG.III/WP.150 [17]; Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (Reforma de la Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 38º período de sesiones en Viena, 14 al 18 de octubre de 2019. Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE): Reclamaciones de los accionistas y pérdidas reflejas, A/CN.9/WG.III/WP.170.

[15] A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law págs.199-206.

[16] Algunos tratados nuevos han tomado medidas para establecer comités de tratados bilaterales u otros procedimientos para ofrecer interpretaciones conjuntas del texto de los tratados; Véase por ej. AECG, TBI entre Corea y Uzbekistán, Artículo 15.

[17] Mera Investment Fund Limited vs. La República de Serbia, Caso del CIADI No. ARB/17/2.

[18] Véase por ej. Artículo 8.9 del AECG, Artículos 8 y 15 del TBI entre Hong Kong y Australia.

[19] Artículo 8.9 del AECG.

[20] La cuestión de cuándo la elección de la nacionalidad más conveniente o nationality shopping utilizada de esta forma se convierte en un abuso de derechos es un tema conflictivo en los laudos arbitrales. Para mayor información, véase A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law pp. 221-222.