Tribunal del CIADI admite jurisdicción sobre demandas bajo Acuerdo de Fomento y Protección de las Inversiones entre Austria y Polonia y rechaza aplicabilidad de Achmea
Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG y Syrena Immobilien Holding AG vs. Polonia, Caso del CIADI No. ADHOC/15/1
En un laudo del 4 de abril del 2020, un tribunal administrado bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI rechazó la mayoría de las objeciones a su jurisdicción sobre las demandas entabladas contra Polonia por tres empresas austríacas Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG y Syrena Immobilien Holding AG (juntas, los ‘inversores’). Las partes acordaron que la sede del arbitraje fuera en París, Francia.
Antecedentes y demandas
Raiffeisen Centrobank y Strabag eran las empresas conjuntas matrices de Syrena Immobilien Holding que a su vez tenía la propiedad total de una empresa ficticia constituida en Chipre. Esta empresa ficticia chipriota tenía el 99.6% de Syrena Hotels, una empresa polaca. Syrena Hotels poseía y operaba dos hoteles en Varsovia. Estos hoteles fueron vendidos a Strabag por el Gobierno local de Varsovia bajo un acuerdo de adquisición de acciones como parte del proceso de privatización después de la caída del régimen comunista en Polonia.
Los inversores alegaron que las acciones del Gobierno polaco amenazaron sus derechos perpetuos sobre la tierra y la propiedad de los hoteles. Según los inversores, estas acciones violaron los Artículos 2(1) (TJE), 2(2) (protección plena), 3 (Trato de las Inversiones), 4 (Expropiación), 5 (Transferencias), 7(1) (Otras Obligaciones), 7(2) (Cláusula Paraguas) y el Artículo 8 (Solución de Controversias de Inversión) del Acuerdo de Fomento y Protección de las Inversiones entre Austria y Polonia (‘Tratado’).
Polonia impugnó la jurisdicción del tribunal sobre las demandas de los inversores por cuatro razones. A saber: (i) que los inversores no demostraron que sus demandas prima facie recaían bajo las disposiciones de tratado porque estas demandas eran fundamentalmente contractuales por naturaleza y no fueron en ningún caso caracterizadas de manera suficiente como una violación de ninguna disposición de tratado, (ii) que el uso del tratado por los inversores constituía un abuso de proceso, (iii) que los inversores no tenían estatus como ‘inversores’ bajo el tratado y (iv) que la sentencia Achmea invalidaba el Artículo 8 del tratado.
Los inversores demostraron prima facie que sus demandas recaían bajo las disposiciones pertinentes del tratado
El tribunal se basó en el test formulado por la Jueza de la CIJ, Rosalyn Higgins, en su opinión del Caso Concerniente a las Plataformas Petroleras (República Islámica de Irán vs. Estados Unidos de América)[1] para decidir sobre las objeciones jurisdiccionales preliminares. Sostuvo que sólo se requirió a los inversores que demostraran si los hechos alegados por ellos y, si fueran ciertos, posiblemente podrían dar como resultado una violación de las disposiciones del tratado.
Según el tribunal, la posibilidad de que las demandas de los inversores dieran lugar a demandas contractuales no altera la naturaleza de las demandas presentadas en el arbitraje. Concluyó que las demandas se enmarcaban dentro de las obligaciones sustantivas del tratado de Polonia y no eran demandas contractuales.
El tribunal concluyó que las demandas relacionadas con la violación de los Artículos 2(1), 2(2), 3 y 4 cumplían con el estándar prima facie. Sin embargo, determinó que las demandas relativas a la violación de los Artículos 5, 7(1) y 8 fueron presentadas de manera insuficiente y que no cumplían con el umbral prima facie.
La demanda de los inversores sobre la violación de la cláusula paraguas contenida en el Artículo 7(2) se basaba en el incumplimiento de las disposiciones del acuerdo de adquisición de acciones. Polonia objetó esta demanda por dos razones; primero, que Raiffeisen Centrobank y Syrena Immobilien no podían entablar demandas relacionadas con este acuerdo porque no eran signatarias del mismo, y segundo, que las violaciones del acuerdo no podrían ser atribuidas a Polonia porque el derecho internacional sobre la responsabilidad estatal únicamente se aplicaba a violaciones de derecho internacional y no a violaciones de un contrato del derecho interno. El tribunal no tomó una decisión sobre estas objeciones y las juntó con el análisis del fondo de la controversia.
Polonia no pudo probar que el uso del tratado por parte de los inversores constituía un abuso de proceso
Polonia alegó que los inversores cometieron un abuso de proceso al presentar sus demandas contractuales en un arbitraje internacional después de entablar algunas de las demandas ante tribunales polacos y austríacos. También alegó que los inversores estaban utilizando el arbitraje internacional para presionarla a privar a terceras partes de sus derechos derivados del régimen jurídico que existía cuando los inversores realizaron su inversión.
El tribunal rechazó las objeciones de Polonia. Sostuvo que el umbral para determinar un abuso de proceso era alto y que una mera acción de mala fe no implicaba un abuso de proceso. Observó que las demandas de los inversores estaban basadas en un incumplimiento de disposiciones del tratado y que dichas demandas no podrían haber sido planteadas en ningún otro foro que no fuera el dispuesto bajo el Artículo 8 del tratado.
La restructuración corporativa de los inversores no torna inadmisible el reclamo de beneficios bajo el tratado
Polonia alegó que los inversores no podían reclamar la protección del tratado porque habían transferido sus inversiones en Syrena Hotels a la empresa chipriota. Según la demandada, esto posiblemente tornaba al TBI entre Chipre y Polonia aplicable a la controversia y el tratado ya no regía a las demandas de los inversores. También argumentó que la posible aplicación de los dos tratados también podría llevar a un abuso de proceso y, por lo tanto, era necesario que el tribunal determinase qué tratado se aplicaba más adecuadamente a la inversión de los inversores.
El tribunal dictaminó que la objeción de Polonia fue prematura. Según el tribunal, la cuestión de abuso únicamente podría ser planteada y evaluada si y cuando los inversores buscaran la protección del TBI entre Chipre y Polonia. Tomó en cuenta la declaración de los inversores de que la empresa chipriota no iniciaría un procedimiento bajo el TBI entre Chipre y Polonia y sostuvo que no había ningún conflicto entre los tratados que necesitara resolución.
El tribunal también sostuvo que no había ningún requisito en el tratado para demostrar la continua propiedad directa de la inversión más allá de la fecha de la presunta violación por parte del Estado receptor. De esta manera, la creación de un empresa ficticia como intermediaria después de surgidas las controversias no impedía a los inversores reclamar la protección del tratado por violaciones anteriores a la restructuración.
Aplicabilidad de la Sentencia Achmea
Según Polonia, la sentencia Achmea establece que las disposiciones sobre la solución de controversias entre inversionistas y Estados de los TBI intra-UE eran incompatibles con el derecho de la UE. Polonia argumentó que esto invalidaba el Artículo 8, la disposición de solución de controversias del tratado en cuestión.
El tribunal examinó el derecho de la sede del arbitraje, es decir el derecho francés, y sostuvo que la cuestión de la existencia y validez de un acuerdo de arbitraje estaba regida por los principios del derecho internacional de cumplimiento con los requisitos fundamentales de justicia del comercio internacional. Sobre esta base, sostuvo que el derecho de la UE no podría formar parte del derecho aplicable a cuestiones relativas a la jurisdicción del tribunal. Habiendo rechazado la aplicabilidad del derecho de la UE, el tribunal no consideró necesario evaluar el impacto de la sentencia Achmea en su jurisdicción.
El tribunal también aplicó el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado (VCLT, por sus siglas en inglés) para dictaminar que factores extrínsecos, tales como el derecho de la UE o la sentencia Achmea, no debían primar sobre el significado común del texto del tratado. Concluyó que el significado común del Artículo 8 era claro y no era ambiguo para determinar el consenso de Polonia a arbitrar las controversias bajo el tratado.
Polonia también alegó, basándose en la sentencia Achmea, que según los Artículos 59(1) y 30(3) de la VCLT, el tratado debía considerarse terminado debido al posterior acceso de Polonia al TUE y al TFUE o, alternativamente, únicamente debía ser aplicado en la medida que sus disposiciones fueran compatibles con el TUE y el TFUE.
El tribunal no admitió la objeción de Polonia en base a que no cumplía con la precondición referida al ‘mismo objeto de la causa’ bajo los Artículos 59(1) y 30(3) de la VCLT. El tribunal determinó que el tratado y el TFUE no versan sobre la misma materia, ya que el TFUE no trata la solución de controversias entre inversionistas y Estados ni el arbitraje. Según el tribunal, la sentencia Achmea no afecta esta conclusión porque se limita a los principios del derecho de la UE y no altera la relación del derecho internacional entre el TFUE y los TBI intra-UE a los fines de los Artículos 59 y 30 de la VCLT.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (presidente nombrado por los árbitros designados por las partes, nacional inglés), Karl-Heinz Böckstiegel (nombrado por las demandantes, nacional alemán) y Albert Jan van den Berg (designado por la demandada, nacional belga). La decisión está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11770.pdf.
Sarthak Malhotra es abogado de origen indio basado en Nueva Delhi, India.
[1] Plataformas petroleras (República Islámica de Irán vs. Los Estados Unidos de América) disponible en: <https://www.icj-cij.org/en/case/90>