Corrupción y confidencialidad en la ISDS en el marco de un contrato: El caso de P&ID vs. Nigeria

En septiembre de 2020, la Corte Suprema del Reino Unido emitió una decisión clave en el caso P&ID vs. Nigeria. La corte estaba analizando el intento de Nigeria de anular un laudo de USD 10 mil millones, dictado en un arbitraje bajo un contrato entre un inversor extranjero y Nigeria[1]. Pese a que dicho país no planteó alegatos de corrupción durante el arbitraje, ahora alega que el inversor obtuvo el contrato subyacente sobornando a funcionarios nigerianos, y que el inversor posteriormente sobornó a la defensa legal de Nigeria para asegurarse de que este país no impugnara el arbitraje con vigor. La corte inglesa concluyó que había un ‘argumento sólido prima facie’ de que el contrato fue procurado mediante sobornos y que los principales testigos del inversor en el arbitraje presentaron pruebas falsas[2]. Además dictaminó que existía la posibilidad de que la defensa legal de Nigeria en el caso hubiera sido corrompida[3]. El efecto de esta sentencia es que estos asuntos ahora pueden proceder a una audiencia plena para determinar si la decisión debería ser anulada, que probablemente no tendrá lugar antes del 2022.

Independientemente de si los alegatos de corrupción en este caso en particular son verdaderos o no, la saga pone en relieve inquietudes más amplias de políticas sobre la manera en que el arbitraje entre inversionista y Estado se entrelaza con actos de corrupción. Dados los grandes intereses públicos en juego en este tipo de arbitrajes, incluyendo la posibilidad de que el arbitraje facilite la transferencia corrupta de fondos públicos a actores privados, en este artículo alego que tales arbitrajes no deberían ser conducidos en privado. Más allá de estas inquietudes sobre la falta de transparencia en el arbitraje entre inversionista y Estado en el marco de un contrato, el caso plantea cuestiones profundas sobre si el arbitraje resulta un foro apropiado para resolver controversias entre inversionistas y Estados.

Antecedentes del arbitraje

En 2010, el Ministerio de Recursos Petrolíferos de Nigeria firmó un contrato para la construcción y operación de una nueva planta de procesamiento de gas con P&ID, una empresa constituida en las Islas Vírgenes Británicas.

Bajo el contrato, Nigeria debía suministrar gas natural (“gas húmedo») sin ningún costo a la planta de P&ID. Por su parte, P&ID construiría y operaría la planta. Procesaría el gas para retirar los líquidos del gas natural –para lo cual P&ID estaba facultada– y devolvería el gas pobre a Nigeria sin costo, el cual es apto para ser utilizado en la generación de energía y otros fines[4].

Tanto el contrato como las circunstancias relacionadas con su celebración eran inusuales. Por un lado, el contrato estaba basado en una propuesta no solicitada al Gobierno nigeriano por parte de P&ID[5]. No se condujo ninguna licitación. Además, P&ID no parecía tener la experiencia en el sector de gas que uno esperaría de una empresa responsable de un proyecto multimillonario –se trataba de una empresa offshore ‘sin activos, sólo un grupo de empleados y sin un sitio web ni otra presencia’[6].

Según la cláusula 20 del contrato, las partes acordaron que el contrato se regía por el derecho nigeriano y que las controversias bajo el mismo serían resueltas a través de un arbitraje en la ‘sede’ de Londres, Inglaterra[7]. En agosto de 2012, P&ID inició un arbitraje, alegando que Nigeria había repudiado el contrato. En ese momento, P&ID no había comenzado a construir la planta y ni siquiera había comprado el lugar donde la construiría[8]. No obstante, P&ID argumentó que estaba lista para llevar a cabo sus obligaciones bajo el contrato y que el proyecto fracasó debido a que Nigeria no cumplió con su parte del trato.

Tal como es común en los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato, el arbitraje fue conducido en privado. De hecho, aunque el arbitraje estaba teniendo lugar, no se hizo público hasta 2015, después de un cambio de Gobierno en Nigeria, punto en el cual la etapa jurisdiccional y sobre el fondo del arbitraje ya había concluido. Pese a algunas ‘señales de alerta’ de corrupción relativas al contrato[9], Nigeria no planteó directamente este asunto en su defensa en el arbitraje. (Los abogados de Nigeria describieron tangencialmente al Ministro de Recursos Petrolíferos al momento de firmar el contrato como un Ministro “amigable” que pretendía comprometer al Gobierno con obligaciones y concesiones que excedían sus facultades’[10]). En base a documentos públicamente disponibles, parece que el tribunal tampoco tomó ninguna medida para determinar si el contrato había sido obtenido mediante actos de corrupción.

Dados los muchos miles de millones de dólares en juego, la manera en que se desarrolló el arbitraje también fue inusual. Los abogados de Nigeria no presentaron evidencia pericial sobre cuestiones jurisdiccionales del derecho nigeriano[11], ni insistieron en que se celebrase una audiencia oral sobre jurisdicción donde la evidencia de P&ID podría haber sido testeada a través de un contrainterrogatorio[12]. En la etapa del fondo, Nigeria no impugnó las principales demandas contenidas en la declaración del testigo clave de P&ID –el Sr. Quinn[13]. Sólo presentó un testigo ineficaz que ‘no alegó tener conocimiento de primera mano sobre ninguno de los acontecimientos pertinentes’[14]. El tribunal efectivamente celebró una audiencia sobre el fondo, pero solo duró unas pocas horas[15]. El mismo concluyó que Nigeria había repudiado el contrato.

La decisión del tribunal sobre la cuantía se basó en la declaración de un sólo testigo del inversor. No ordenó la producción de documentos que podrían haber probado (o refutado) estas demandas en beneficio propio[16]. En cuanto a la solidez de la evidencia del inversor, otorgó a P&ID USD 6,6 mil millones en daños más un interés del 7% por año. La magnitud del laudo es extraordinaria, dado que el inversor no comenzó la construcción de la planta de gas y calculó sus propios gastos en relación con el proyecto en alrededor de USD 40 millones[17]. (En los posteriores procedimientos judiciales ingleses, el inversor aceptó que este gasto no había sido incurrido por P&ID sino, en cambio, por otra empresa de propiedad de un ex General nigeriano[18]).

Intento de Nigeria de anular el laudo en los tribunales ingleses

El laudo del tribunal arbitral generó más litigios en varias jurisdicciones. Sin embargo, no fue hasta noviembre de 2019 que Nigeria planteó los alegatos de corrupción por primera vez en un intento de convencer a los tribunales ingleses que anulara el laudo. Dado que el tribunal arbitral había interpretado que en el contrato se designaba a Londres como la sede del arbitraje, los tribunales ingleses poseían jurisdicción para decidir sobre la impugnación del laudo mediante una solicitud de anulación del mismo. Los actos de corrupción es uno de los fundamentos sobre el cual un tribunal inglés posee la facultad para anular un laudo arbitral[19]. Si Nigeria finalmente lograra la anulación del mismo, sería casi imposible que P&ID ejecute el laudo en cualquier otra parte del mundo.

El desafío inmediato para Nigeria era que la fecha límite para iniciar un procedimiento de anulación de un laudo en los tribunales ingleses es de 28 días desde que el laudo fue dictado. Nigeria no cumplió con este plazo por casi tres años. En este contexto, el tribunal inglés debía considerar si había evidencia prima facie de corrupción suficiente para otorgar a Nigeria una extensión excepcional y sin precedentes del plazo para presentar su solicitud de anulación.

Para pasar esta valla, Nigeria fue asistida con nueva evidencia obtenida a través de una solicitud de divulgación de registros bancarios realizados en Nueva York previamente en 2020[20]. Como resultado de las órdenes de divulgación emitidas por el tribunal de Estados Unidos, Nigeria pudo presentar evidencia de transferencias bancarias a funcionarios públicos realizadas por entidades afiliadas a P&ID[21], así como evidencia de inexplicables retiros de grandes sumas de efectivo por una entidad afiliada a P&ID de una cuenta bancaria nigeriana alrededor de la fecha en que el contrato fue firmado[22]. Esta evidencia, al ser analizada a la luz de otros aspectos inusuales del caso, llevó a que el tribunal concluyera que había un ‘argumento sólido prima facie’ de que el contrato fue obtenido por medio de sobornos, y para el otorgamiento de una extensión del plazo.

¿El arbitraje privado es el foro apropiado para resolver controversias entre Inversionistas y Estados?

El hecho de que los asuntos de corrupción estén siendo litigados ahora, casi una década después de iniciado el arbitraje, no es un resultado ideal. Que un laudo de USD 10 mil millones obtenido en estas circunstancias llegara tan cerca de ser ejecutado sin que se evalúen los asuntos de corrupción es aún más alarmante. El peso de pagar un laudo como tal recaería sobre los ciudadanos y contribuyentes de Nigeria, no en los funcionarios del Gobierno involucrados en la supuesta transacción corrupta.

Independientemente de si los alegatos de corrupción de Nigeria son finalmente sustanciados, el caso de P&ID vs. Nigeria apunta a dos asuntos de interés, relacionados entre sí, sobre el arbitraje como un método para resolver controversias entre inversionistas y Estados. El primero versa sobre la confidencialidad del arbitraje entre inversor y Estado en el marco de un contrato. Tal como sucedió en este caso, estos arbitrajes son generalmente conducidos en privado. Esto impide el escrutinio público de manera oportuna. Un escrutinio como tal aumentaría la presión sobre un Estado para que rinda cuentas sobre su propia conducta, incluyendo las circunstancias en que un contrato con un inversor extranjero fue negociado y celebrado. En el caso P&ID vs. Nigeria, por ejemplo, resulta difícil imaginar que las cuestiones de corrupción podrían haber sido eludidas por tanto tiempo si el público hubiera sabido que un inversor extranjero estaba procurando miles de millones de dólares estadounidenses por una planta de procesamiento de gas que nunca fue construida. Una mayor transparencia también podría haber llevado a la intervención de terceras partes, con nueva evidencia, en la controversia.

El Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado de 2014 brinda un modelo sobre cómo podría lograrse una mayor transparencia en el arbitraje entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato[23]. Este reglamento establece presunciones por defecto en favor de la transparencia, sujetas excepciones limitadas –por ejemplo, para brindar protección frente a la divulgación de información comercial confidencial. El hecho de que reglamentos de transparencia equivalentes aún no se aplican a los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato refleja idiosincrasias sobre la manera en que el debate sobre la transparencia ha evolucionado con el tiempo; no se trata de un resultado de argumentos que consideran que el arbitraje entre inversionista y Estado en el marco de un contrato debería estar exento del mismo nivel de transparencia que se aplica al arbitraje entre inversionistas y Estados en el marco de un tratado.

Segundo, el caso de P&ID vs. Nigeria apunta a inquietudes más amplias de que el arbitraje sea utilizado como un foro para la solución de controversias entre inversionistas y Estados. En particular, hay cierta tensión entre la economía política de la corrupción y las doctrinas, prácticas disciplinarias y los supuestos que integran el campo del arbitraje. Estos incluyen que:

• El arbitraje es un mecanismo para resolver controversias basado en el consentimiento de las partes. Por esta razón, los tribunales históricamente se han limitado a decidir sobre los asuntos planteados por las partes. Esto significa que los tribunales tienden a no considerar la posibilidad de corrupción, a menos que una de las partes de la controversia presente un alegato claro a este respecto.
• Los abogados y funcionarios que representan al Estado en un arbitraje pueden ser los beneficiarios de la corrupción o estar sujetos a limitaciones institucionales que les impiden expresarse. Por esta razón, el hecho de que aquellos que representan al Estado no hayan planteado alegatos de corrupción, no significa que una transacción fuera legítima.
• La doctrina jurídica internacional tiende a considerar al Estado como un actor unitario, en vez de un lugar de confrontación política entre grupos. Estos hábitos de pensamiento pueden alentar a los árbitros a atribuir corrupción e incompetencia por parte de funcionarios oficiales del Estado en sí mismo. Esta forma de ver el mundo torna a los árbitros menos empáticos con los alegatos de soborno de un Estado por parte de los inversores cuando tales alegatos son planteados, porque estos alegatos pueden ser percibidos como que un Estado esté planeando su propia mala conducta al haber aceptado un soborno para invalidar una demanda en su contra.
• Los árbitros internacionales tienden a considerar los argumentos basados en la legislación del Estado receptor como algo técnico e irrelevante, aun cuando el propósito de tales leyes sea prevenir la corrupción o implementar un sistema de supervisión sobre decisiones relacionadas con recursos públicos[24].

No existen soluciones fáciles para estas impugnaciones, dentro del marco existente del arbitraje entre inversionistas y Estados. Sobre esta base, los Estados pueden desear ir más allá y determinar si las controversias en el marco de un contrato son resueltas más apropiadamente en los tribunales que a través del arbitraje.

Autor

Jonathan Bonnitcha es asociado del Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD basado en Sídney, Australia. También es Profesor Senior en la Facultad de Derecho de la Universidad de New South Wales.

Notas

[1] La controversia ha sido objeto de informes detallados de investigación por Bloomberg y the Financial Times https://www.bloomberg.com/news/features/2019-09-04/is-one-of-the-world-s-biggest-lawsuits-built-on-a-sham https://www.ft.com/content/91ddbd53-a754-4190-944e-d472921bb81e

[2] República Federal de Nigeria vs. Process & Industrial Developments Limited [2020] EWHC 2379 (Comm), párrafo 226.

[3] Ibídem, párrafo 225

[4] Ibídem, párrafo 21.

[5] P&ID vs. Nigeria, Parte Final del Laudo sobre Responsabilidad, ¶37(e) (julio 15, 2015).

[6] Supra nota 3, párrafo 6

[7] P&ID vs. Nigeria, Parte Final del Laudo sobre Jurisdicción, ¶ 7 (junio 3, 2014).

[8] Supra nota 3, párrafo 209

[9] El término ‘señales de alerta’ se refiere a evidencia circunstancial que sugiere posible corrupción. La existencia de señales de alerta no necesariamente implica que una transacción fue corrupta, sino que, apunta a la necesidad de mayor investigación para determinar si una transacción fue corrupta: Aaron Sayne, Alexandra Gillies y Andrew Watkins, ‘Twelve Red Flags: Corruption Risks in the Award of Extractive Sector Licenses and Contracts’ (2017) Natural Resource Governance Institute https://resourcegovernance.org/sites/default/files/documents/corruption-risks-in-the-award-of-extractive-sector-licenses-and-contracts.pdf

[10] Supra Nota 6, ¶41 (julio 15, 2015).

[11] Supra Nota 8, ¶ 33. (junio 3, 2014).

[12] Ibídem, ¶¶ 30-31 (junio 3, 2014). 1

[13] Ibídem, ¶ 29 (junio 3, 2014).

[14] Supra Nota 6, ¶ 68 (julio 15, 2015).

[15] Supra Nota 3, párrafo 52.

[16] Supra Nota 3, párrafo 205.

[17] Primera declaración del Testigo Michael Quinn, 10 de febrero de 2014, párrafo 47.

[18] Supra Nota 3, párrafo 204.

[19] Ley de Arbitraje (1996) sección 68(2)(g)

[20] Supra Nota 3, párrafos 111-112

[21] Supra Nota 3, párrafos 196-199.

[22] Supra Nota 3, párrafo 191

[23] CNUDMI, Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (2014) <https://www.UNCITRAL.org/pdf/spanish/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-S.pdf>.

[24] A modo de ejemplo, en el laudo sobre jurisdicción en P&ID vs. Nigeria, el tribunal dio poca importancia al argumento de Nigeria de que el Ministerio de Recursos Petrolíferos poseía la capacidad de celebrar contratos en nombre del Gobierno de Nigeria: P&ID vs. Nigeria, Parte Final del Laudo sobre Jurisdicción, ¶¶ 39-41 (junio 3, 2014). En el laudo sobre el fondo, el tribunal describió el argumento de Nigeria, de que únicamente la Corporación Nacional de Petróleo de Nigeria poseía la facultad de comprometer a Nigeria en relación con los contratos de gas (y, por lo tanto, que el Ministerio de Recursos Petrolíferos carecía de esta facultad), como ‘técnico en su grado más alto’: P&ID vs. Nigeria, Parte Final del Laudo sobre Jurisdicción, ¶¶ 48 (junio 3, 2014). Para estar seguros, ningún argumento fue vinculado con un alegato concreto de corrupción. No obstante, considerando la manera en que el tribunal manejó estos argumentos, no reconoció que las limitaciones sustantivas y procesales sobre el poder de los funcionarios públicos para celebrar contratos, pueden responder a importantes propósitos para garantizar la probidad en la contratación pública.