Tribunal de la CNUDMI dictamina que India incumple TBI entre India y el Reino Unido en procedimientos iniciados por entidades Cairn
Cairn vs. India Cairn Energy PLC y Cairn UK Holdings Limited vs. La República de India, Caso de la CPA No. 2016-7
Un tribunal de la CPA desestimó las objeciones jurisdiccionales presentadas por India y concluyó que dicho país incumplió con el estándar de TJE bajo el TBI entre India y el Reino Unido en un arbitraje bajo las reglas de la CNUDMI. El caso fue iniciado por Cairn Energy PLC (Cairn Energy) y Cairn UK Holdings Limited (CUHL) (juntas, Cairn). El laudo fue dictado el 21 de diciembre de 2020.
Antecedentes y demandas
El principal objeto de las demandas fue una serie de transacciones que tuvieron lugar dentro del grupo Cairn en 2006 (Transacciones de 2006), por medio de las cuales se reorganizaron los activos del grupo indio. Como parte de estas transacciones, Cairn Energy consolidó todos los activos del grupo en 9 subsidiarias del Reino Unido (9 Subsidiarias). Luego constituyó CUHL en el Reino Unido y transfirió sus acciones de las 9 Subsidiarias a CUHL, en contrapartida de las acciones de CUHL. A su vez, CUHL constituyó Cairn India Holdings Limited (CIHL) en Jersey y transfirió sus acciones de las 9 Subsidiarias a CIHL, en contrapartida de las acciones de CIHL. El último paso de reorganización fue la transferencia de todos los activos indios del grupo Cairn a Cairn India Limited (CIL), la subsidiaria india, transfiriendo CIHL de CUHL a CIL en una serie de etapas graduales (Adquisición de CIHL).
La sección 9(1)(i) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de India de 1961 (ITA, por sus siglas en inglés), constituye el objeto de la controversia, que según Cairn, no gravaba las transferencias indirectas de activos de capital situados en India. Sin embargo, un año después, el Departamento de Impuestos sobre la Renta (ITD, por sus siglas en inglés) de India intentó modificar la interpretación establecida de la Sección 9(1)(i) al intentar aplicar un impuesto sobre las ganancias de capital a la transferencia indirecta de un no-residente en la transacción Hutchison-Vodafone. Este intento de “reinterpretar” la Sección 9(1)(i) fue rechazado por la Corte Suprema, en enero de 2012, en el caso Vodafone International Holdings BV vs. Union of India & Anr. (Vodafone). Pocos meses más tarde, el Parlamento indio promulgó una enmienda a la Sección 9(1)(i) (Enmienda de 2012), que efectivamente revocó Vodafone, y modificó la Sección 9(1)(i), según Cairn, con efecto retroactivo, para cubrir las transferencias indirectas de no-residentes.
En 2014, el ITD notificó a CUHL que no reportó las ganancias de capital gravadas en India surgidas de la Adquisición de CIHL, y emitió una orden adjuntando la participación accionaria de CUHL en CIL, seguido de un procedimiento de evaluación que culminó con la Orden de Evaluación Final (OEF) en enero de 2016, y una Notificación de Demanda del impuesto a las ganancias de capital por USD1,6 mil millones, que sumado a los intereses y penalidades, alcanzaban aproximadamente USD 4,4 mil millones (desde la fecha de la demanda de Cairn). Cairn reclamó que, desde entonces, India vendió forzosamente aproximadamente el 99% de las acciones de CUHL en CIL, y se rehusó a permitir que CIL distribuyera los dividendos a CUHL.
Cairn inició un arbitraje, reclamando que una serie de medidas impuestas por India en relación con las Transacciones de 2006, violaban las obligaciones de India bajo el TBI entre India y el Reino Unido, y solicitó plena compensación por las pérdidas surgidas a raíz de dichas violaciones. En particular, Cairn alegó que India: (i) no ‘creó condiciones favorables’ para su inversión y no concedió un TJE a Cairn y a su inversión, (ii) no concedió un TJE a sus inversiones en violación del Artículo 3(2) del TBI, (iii) expropió ilícitamente la inversión de CUHL en CIL sin proporcionar una compensación justa y equitativa, y sometió a la inversión de Cairn a medidas que tuvieron un efecto equivalente a una expropiación, y que (iv) violó el derecho de Cairn, bajo el Artículo 7 del TBI, a ‘la transferencia sin restricciones de sus inversiones y rendimientos’ al privar a CUHL de su capacidad de vender las acciones restantes de CIL y repatriar los bienes, así como los dividendos devengados de dichas acciones.
Tribunal desestima objeciones de India sobre jurisdicción y admisibilidad
India planteó un número de objeciones a la jurisdicción del tribunal, que fueron desestimadas. Asimismo alegó que los activos indios de Cairn no calificaban como una “inversión” bajo el TBI; primero, porque la supuesta inversión de CUHL no fue realizada de conformidad con el derecho indio, ya que las Transacciones de 2006 constituían un plan abusivo para evadir impuestos, en violación de la legislación que posteriormente fue aplicable. India no disputó el hecho de que Cairn Energy haya realizado una inversión en India en 1996, al adquirir una empresa australiana que poseía intereses en un contrato de participación en producción sobre un campo de gas y petróleo en la India, firmado en 1996, y consecuentemente varios otros activos, incluyendo contratos de participación en producción y acuerdos de operación conjunta. India no alegó que alguna de estas transacciones adquisitivas fuera ilícita. El tribunal sostuvo que este arbitraje se relacionaba con esta inversión lícita, y que este hecho era suficiente para determinar que la controversia recaía dentro de la jurisdicción del tribunal.
Asimismo, el tribunal rechazó el argumento de India de que la inversión debía ser analizada en partes. Con CUHL sólo adquiriendo sus activos durante las Transacciones de 2006. De acuerdo con el principio de investigación jurisdiccional sobre si la controversia se relaciona con una inversión, el tribunal decidió que la inversión debía ser tratada como un todo. Determinando que las demandas de Cairn se relacionaban con la inversión original de Cairn Energy, la cual meramente sufrió cambios a lo largo del tiempo, el tribunal concluyó que estas demandas recaían dentro de su jurisdicción en virtud del objeto de las mismas.
Segundo, India rebatió que la definición de inversión en el Artículo 1(b) del TBI no incluye las inversiones indirectas, y de esta manera, los activos de Cairn Energy en India no se encontraban protegidos bajo el TBI. India se basó en el Artículo 5(3), el cual garantiza compensación por expropiación a los accionistas de la empresa expropiada, alegando que esta disposición se tornaría superflua si las inversiones indirectas estuvieran protegidas bajo cualquier circunstancia en virtud del TBI, y se basó en el caso RosInvest vs. Rusia donde se trató una disposición similar. Sin embargo, el tribunal explicó que el tribunal de RosInvest no sugirió que la presencia de una disposición como tal en un TBI negase el derecho existente de los accionistas a reclamar sus pérdidas indirectas, y concluyó que, en el contexto del TBI, tal como se refleja en otras disposiciones, no se sugiere la exclusión de las inversiones indirectas de su ámbito de aplicación.
India planteó varias objeciones adicionales a la jurisdicción. Las mismas incluyen que las demandas de Cairn recaían fuera del alcance de la jurisdicción del tribunal en virtud del Artículo 9 del TBI ya que involucraban ‘ganancias’ y no ‘inversiones’, (ii) las controversias impositivas no podrían ser resueltas en un arbitraje bajo el TBI, debido a una excepción implícita de su ámbito de aplicación, y debido al hecho de que India y el Reino Unido han acordado específicamente que las controversias impositivas deberían ser resueltas de conformidad con el procedimiento prescripto en convenios contemporáneos para evitar la doble imposición. India también alegó que las controversias sobre cuestiones impositivas no son arbitrables, por tratarse de cuestiones de políticas públicas internacionales, o del derecho indio o del derecho holandés (ya que la sede del arbitraje era La Haya). Estos argumentos también fueron desestimados por el tribunal.
Se encuentra violación del estándar TJE; otras demandas desestimadas
Cairn argumentó que las medidas fiscales de India constituían un trato injusto e inequitativo bajo el TBI. El tribunal concluyó que la evaluación fiscal se basa exclusivamente en la Sección 9(1)(i) de la ITA, tal como fue modificada por la Enmienda de 2012. Con respecto al efecto de la Enmienda de 2012, el tribunal señaló que el hecho de que el Parlamento etiquetara la enmienda a la Sección 9(1)(i) como una “aclaración” no era determinante del efecto jurídico internacional de la Enmienda. También concluyó, en base a su consideración de una amplia variedad de evidencia, que la Enmienda de 2012 modificó sustancialmente el ámbito de aplicación u operación de la Sección 9(1)(i) y, por ende, no era una verdadera aclaración, tal como alegó India. Esta Enmienda procuraba modificar el contenido de la Sección 9(1)(i) desde la fecha de promulgación de la ITA (es decir, 1 de abril de 1962). El mero hecho de que las autoridades fiscales, en la práctica, estuvieran impedidas de aplicar impuestos más allá del período límite de 6 años, no cambiaba el plazo de retroactividad para el cual la Enmienda de 2012 pretendía aplicarse.
India argumentó que las Transacciones de 2006 habrían sido gravables incluso sin la Enmienda de 2012, ya que se trataba de transacciones que pretendían evadir impuestos, y por lo tanto, eran gravables bajo la doctrina ‘look at’ desarrollada por los tribunales indios, la cual se enfoca en el ‘fondo sobre la forma’. India también alegó que las Transacciones de 2006 eran gravables independientemente de la Enmienda de 2012 porque involucraban una transferencia indirecta de bienes inmuebles, y como tales, era gravables bajo la Sección 2(47)(vi) de la ITA. Sin embargo, el tribunal dictaminó que India no pudo probar ninguno de estos alegatos.
Después de esto, el tribunal analizó la cuestión de si la aplicación retroactiva de impuestos violaba el estándar de TJE. Señaló que llevaría a cabo un ejercicio de balance entre los objetivos de las políticas públicas de India, y el interés de Cairn de beneficiarse de los valores de la certeza jurídica y la previsibilidad. Con el fin de realizar este balance, analizó las razones específicas para justificar la aplicación retroactiva de las medidas impositivas. Dado que India no poseía un propósito público específico para justificar la aplicación de la Enmienda de 2012 a transacciones pasadas, esta aplicación retroactiva a la Adquisición de CIHL no compensaba adecuadamente el interés protegido de Cairn por la certeza jurídica, y la facultad de regular de India. Al aplicar de manera retroactiva una nueva medida impositiva a una transacción que no era gravable en el momento en que fue llevada a cabo, Cairn fue privada de su capacidad de ponderar las consecuencias jurídicas de su conducta, violando el principio de certeza jurídica que, según el tribunal, es uno de los elementos principales del estándar de TJE. Consecuentemente, el tribunal concluyó que India violó este estándar del TBI.
Asimismo, determinó que no era necesario abordar las demandas restantes de Cairn en relación con los Artículos 3(1), 5 y 7 del TBI. Dado que Cairn solicitó la misma reparación para todas estas demandas, y aunque el tribunal hubiese determinado el fondo de las mismas, esto no afectaría su evaluación de la reparación apropiada.
Reparación
Habiendo determinado que India violó el estándar de TJE del TBI, el tribunal señaló que debía otorgar reparación que “eliminase” las consecuencias del incumplimiento de India en relación con el TBI y, colocar a Cairn en la posición en la que se habría encontrado, si esta violación no hubiese ocurrido. Esto involucró comparar qué habría ocurrido en la situación real, que con toda probabilidad habría existido, si ese acto no hubiera sido cometido (But-For Scenario). La diferencia entre ambos sería la medida del daño sufrido por Cairn. Asumiendo que la jurisdicción del tribunal para resolver la presente controversia incluía la facultad de ordenar a India, como una medida de restitución, que retirase su demanda fiscal internacionalmente ilícita, el tribunal declaró que la demanda fiscal contra Cairn, tal como lo establece la OEF, no era consistente con el TBI. Por lo tanto, Cairn fue dispensada de toda obligación a este respecto. El tribunal también ordenó a India que retirara la OEF de manera permanente, y se abstuviera de solicitar la recuperación de la presunta responsabilidad fiscal o cualquier interés y/o penalidad surgida de la misma.
El tribunal también admitió la demanda de compensación de Cairn por el valor de las acciones de CIL, que India confiscó y vendió como parte de la ejecución de su demanda fiscal ilícita bajo la OEF. Cairn recibió compensación por el valor de las acciones de CIL por el monto de los bienes netos que Cairn habría obtenido de la venta de las acciones de CIL en un But-For Scenario. Por otro lado, Cairn solicitó compensación por el impuesto corporativo que presuntamente tendría que pagar en el Reino Unido por la suma otorgada por el tribunal, una tasa corporativa del 19%. Pero el tribunal concluyó que Cairn no demostró, con un grado suficiente de certeza, que incurriría en el pago de dicho impuesto sobre el total del monto otorgado por los bienes de las acciones de CIL. Consecuentemente, desestimó esta demanda.
Decisión y costos
El tribunal admitió su jurisdicción sobre la controversia, y declaró que las demandas de Cairn eran admisibles. De esta manera, concluyó que India incumplió sus obligaciones en virtud del TBI entre el Reino Unido e India y del derecho internacional, y en particular, que violó el estándar de TJE conforme al Artículo 3(2) del TBI. No se expidió sobre ninguno de los otros asuntos respecto de los cuales Cairn había solicitado reparación.
Ordenó a India que compensara a Cairn por el daño total sufrido por ésta como resultado de sus violaciones de tratado, por un monto de aproximadamente USD1.232.820,143 más intereses, a una tasa LIBOR USS 6-meses más un margen de 6 meses del 1,375%, compuestos semi-anualmente. El tribunal también ordenó a India el pago de alrededor USD22.395.114 por los costos del arbitraje y la representación legal de Cairn.
Nota: El tribunal estuvo compuesto por Laurent Lévy (presidente, nacional brasilero y suizo), Stanimir A. Alexandrov (designado por la demandante, nacional búlgaro) y J. Christopher Thomas QC (nombrado por la demandada, nacional canadiense). El laudo está disponible en https://www.iareporter.com/articles/a-1-2-billion-dollar-loss-for-india-as-cairn-energy-prevails-in-new-investment-treaty-award/.
Trishna Menon es Investigadora Senior del Centre for Trade and Investment Law, Nueva Delhi, India.