Introducción [1]

El Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) está enfrentando grandes críticas por sus disposiciones de inversión, que ya están desactualizadas, y la amenaza que éstas implican para la transición energética. Las demandas de ISDS entabladas en virtud del TCE por los inversores en combustibles fósiles demuestran que estas amenazas son inminentes y reales. Además, probablemente se incrementen a medida que los Gobiernos tomen acciones más ambiciosas con respecto al cambio climático. Recientemente, en 2021, las empresas alemanas RWE y Uniper[2] iniciaron procedimientos de arbitraje contra los Países Bajos, impugnando la decisión del Gobierno holandés de eliminar los combustibles fósiles para 2030. Tomados en conjunto, estos dos inversores están reclamando daños por más de EUR 3,5 mil millones[3].

Mientras tanto, la compatibilidad del TCE con el derecho de la UE es incierta tras varias sentencias recientes del TJUE[4], y Bélgica ha solicitado al Tribunal que aclarase si el proyecto modernizado del TCE es compatible con los tratados europeos. La petición aún se encuentra pendiente[5].

Paralelamente, la UE y sus Estados miembros han participado, desde 2019, en el proceso multilateral más amplio para “modernizar” el TCE. Reconociendo la urgencia de la necesidad de reforma, la UE inicialmente intentó alinear el tratado con su enfoque al derecho internacional de las inversiones y con los objetivos climáticos de la UE. Sin embargo, es cada vez más evidente que estos objetivos serán difíciles de alcanzar, ya que toda enmienda al texto del tratado requeriría «[u]nanimidad de las Partes Contratantes Presentes y Votantes en la reunión de la Conferencia sobre la Carta'». Hasta la fecha, muchos Estados contratantes no pertenecientes a la UE siguen reticentes a realizar cambios significativos, y no se ha logrado ningún compromiso a este respecto[6].

Dado el actual estado de juego, examinamos qué implicaría el retiro de la UE y sus Estados miembros del TCE, y su impacto en la transición energética, en términos más generales.

La propuesta de la UE y los intentos para enmendar el TCE

Las propuestas de la UE —aunque son más ambiciosas que las de otros miembros del TCE[7]— han sido muy criticadas por obstaculizar la agenda sobre el clima, ya que continúan permitiendo que las empresas del sector de los combustibles fósiles puedan impugnar las acciones climáticas a través de la ISDS[8]. De hecho, únicamente la propuesta más reciente ha marcado una diferencia entre los diferentes tipos de actividades económicas, exceptuando a algunos proyectos de combustibles fósiles del alcance de las disposiciones del TCE sobre inversión[9].

Específicamente, la UE sugirió marcar una distinción entre las inversiones existentes y futuras en el sector de combustibles fósiles. Según la UE, las disposiciones de protección de las inversiones del TCE, incluyendo el acceso a la ISDS, deberían continuar aplicando a las inversiones existentes en combustibles fósiles por un período de 10 años luego de la entrada en vigor de la enmienda[10]. Esto permitiría a los inversores en combustibles fósiles entablar demandas de ISDS durante la totalidad de este período. La UE sugiere que las inversiones futuras en combustibles fósiles se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de las disposiciones de protección de las inversiones del TCE a partir de la entrada en vigor de la enmienda con una excepción principal: las inversiones relacionadas con el sector del gas, realizadas antes del 2030, estarán cubiertas si permanecen por debajo de un umbral específico de carbono[11]. Esta fecha límite se extiende al 2040 para las inversiones que involucran la conversión de centrales eléctricas para la quema de gas natural. Las organizaciones de la sociedad civil han criticado esta falta de ambición[12], señalando que el umbral de carbono propuesto para las inversiones de gas es significativamente más elevado que el definido internamente por la UE como uso “sostenible” del gas natural[13].

Aparte de la insuficiente ambición de la propuesta, la falta de progreso durante las primeras cuatro rondas de negociación sobre la modernización del TCE muestra que el éxito dista mucho de estar asegurado; el ministro de energía de Luxemburgo, Claude Turmes, señaló que los Estados progresistas siguen enfrentando la resistencia de Japón, Noruega, Suiza y el Reino Unido[14]. Algunos Gobiernos y miembros del parlamento han instado a la UE que explore alternativas para una enmienda unánime[15] y la Comisión de la UE en sí misma ya no excluye el retiro coordinado de todos los Estados miembros[16]. Por lo tanto, resulta oportuno examinar las normas jurídicas aplicables al retiro del TCE, las consecuencias prácticas de la denuncia por un grupo de partes contratantes, y su eficacia desde una perspectiva climática.

La opción de denuncia y la cláusula de supervivencia

Denuncia

El retiro, a veces también denominado denuncia, puede ser entendido como “un procedimiento iniciado unilateralmente por un Estado para dar por terminados sus compromisos jurídicos en virtud de un tratado”[17]. En otras palabras, la denuncia pone fin a la participación de las partes que lo denuncian, pero sin terminar el tratado en sí mismo, y las disposiciones del mismo continúan en vigor entre las partes que no lo han denunciado.

El Artículo 54 de la CVDT estipula que un Estado puede retirarse de un tratado conforme a las disposiciones de retiro del mismo tratado. En el TCE, estas reglas están contenidas en el Artículo 47, el cual dispone que una parte contratante podrá retirarse del TCE remitiendo al depositario una notificación escrita. Las denuncias del tratado surtirán efecto transcurrido un año desde la recepción de la notificación por el depositario. Conforme a esta regla, la denuncia podría ocurrir unilateralmente o de manera coordinada, tal como sería el caso de una denuncia de todos los Estados miembros de la UE.

La cláusula de supervivencia

La denuncia del TCE plantea un nivel adicional de complejidad, ya que activaría la cláusula de supervivencia contenida en el Artículo 47(3). El mismo establece que:

Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado.

Según esta cláusula, si uno o más Estados contratantes se retiran, las disposiciones de protección de las inversiones del tratado continuarán siendo aplicables a todas las inversiones protegidas anteriormente por un período de 20 a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia. Comparado con la práctica estatal en diferentes acuerdos internacionales de inversión, este plazo de 20 años es relativamente extenso. El 85% de los AII que contienen cláusulas de supervivencia hacen referencia a un período menor a 20 años; la mayoría establece 10 años o menos[18]. Resulta importante destacar que la cláusula de supervivencia del TCE otorga protección únicamente a las inversiones realizadas antes de la denuncia, permitiendo a los inversores continuar utilizando la ISDS bajo el TCE para impugnar políticas climáticas y procurar compensación. En la práctica, los inversores han utilizado la cláusula de supervivencia del TCE a estos efectos: desde su retiro unilateral del tratado en 2016, Italia ha enfrentado al menos siete demandas de arbitraje basadas en la cláusula de supervivencia, con sumas acumulativas de compensación que exceden los USD 400 millones[19].

La cláusula de supervivencia por 20 años podría poner en riesgo la acción urgente necesaria para lograr los compromisos de París. Al mismo tiempo, si las partes del TCE pasan años debatiendo un texto modernizado, esto podría llevar a un resultado similar. Si un texto como tal incluyera la propuesta más reciente de la UE y, dada la actual falta de progreso en las negociaciones, las inversiones existentes en combustibles fósiles estarían protegidas por un período de más de 10 años. Ninguna de estas opciones es suficiente para alcanzar los objetivos climáticos con los cuales las partes del TCE se han comprometido.

Para evitar estos resultados, los Estados contratantes primero deberían acordar “neutralizar”, es decir, extinguir los efectos jurídicos de la cláusula de supervivencia del TCE[20]. Si bien una decisión unánime para neutralizarla podría resultar imposible de lograr, esto podría hacerse entre un grupo de partes contratantes del TCE. En la siguiente sección, analizamos las bases jurídicas y las consecuencias prácticas de una neutralización como tal.

Neutralización de la cláusula de supervivencia

La neutralización de las cláusulas de supervivencia en los acuerdos internacionales de inversión tiene precedentes. Sin embargo, hasta el momento, los Estados únicamente han neutralizado este tipo de cláusulas en tratados bilaterales, no multilaterales. Esto fue realizado a través de un acuerdo de dos partes para enmendar el tratado, seguido por su terminación. Al proceder de esta manera, los Estados han alterado o extinguido las cláusulas de supervivencia en al menos ocho instancias. En algunos casos, decidieron acortar el período de protección adicional[21]. En otros, extinguieron por completo la cláusula de supervivencia[22]. Hasta la fecha, ninguna demanda se ha basado en una cláusula de supervivencia neutralizada y ningún tribunal arbitral se ha visto confrontado con la cuestión de jurisdicción en tales circunstancias[23]. Este hecho no es concluyente para determinar si los tribunales arbitrales admitirán o rechazarán su jurisdicción debido a la neutralización. Sin embargo, la práctica estatal evolutiva es un indicador de que la neutralización es efectiva, ya que manifiesta la voluntad de las partes contratantes y reduce la posibilidad de éxito para los inversores que procuran entablar demandas de este tipo, aumentando, por lo tanto, el riesgo asociado de iniciar costosos procedimientos de arbitraje.

La neutralización de una cláusula de supervivencia en un tratado bilateral por medio de una enmienda es muy diferente a la neutralización de esta cláusula en un tratado multilateral entre sólo un grupo de Estados contratantes. En el caso de una denuncia del TCE, este último escenario es más pertinente. Desde una perspectiva del derecho internacional público, una neutralización parcial encuentra respaldo en las normas del derecho internacional para la modificación de las disposiciones del tratado. Según estas normas, para extinguir el efecto de la cláusula de supervivencia, los Estados pueden negociar una modificación o un acuerdo denominado inter se. Contrariamente a una enmienda, para lo cual el TCE requiere unanimidad, una modificación se refiere a “la variación de ciertas disposiciones de un tratado sólo entre algunas de las partes en ese tratado. Respecto a las demás partes, se aplican las disposiciones originales”[24].

Neutralización a través de la Modificación

El TCE no menciona expresamente la modificación, que por defecto, se encuentra regida por la norma contenida en el Artículo 41 de la CVDT. Esta norma dispone que “[d]os o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas”. Dicha modificación está sujeta a dos condiciones destinadas a salvaguardar la integridad básica del régimen del tratado original.

Primera Condición—salvaguardar los derechos de terceros

Conforme al Artículo 41 (b)(i) de la CVDT, la modificación “no debe afectar el disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni el cumplimiento de sus obligaciones”. Hay consenso académico de que la primera condición depende del carácter jurídico de los derechos y obligaciones creadas por un tratado, y específicamente, si estos derechos y obligaciones son de carácter recíproco, interdependiente o integral[25]. Un tratado multilateral es de carácter recíproco si “prevé un intercambio mutuo de prestaciones entre las partes, en virtud del cual cada una de las partes tiene derechos y obligaciones que suponen recibir un trato específico de cada una de las demás partes y darlo a su vez a cada una de ellas”[26]. Esto debe diferenciarse de compromisos interdependientes o integrales de un tratado que crea obligaciones erga omnes.

Tal como se evidencia en los Travaux Préparatoires que llevaron a su celebración, el TCE fue adoptado como un “acuerdo global” que consiste en un paquete de relaciones bilaterales recíprocas[27]. En lugar de crear obligaciones que son vinculantes erga omnes partes, las obligaciones bajo el tratado operan de forma bilateral. En la práctica, si las acciones de un Estado receptor A violan los derechos bajo el TCE de un inversor de un Estado receptor B que ha invertido dentro del territorio del Estado receptor A, únicamente este inversor o el Estado receptor B tiene capacidad para presentar una demanda[28]. De esto se infiere que los derechos y obligaciones en el TCE son recíprocos por naturaleza. Una modificación inter se para extinguir la cláusula de supervivencia, por lo tanto, no afectaría los derechos de otras partes, contrariamente a lo establecido en la primera condición del Artículo 41(b)(i) de la CVDT. Una neutralización inter se, por consiguiente, cumple con la primera condición.

Segunda Condición—Salvaguardar el objeto y el fin del tratado

Además, la modificación “no debe referirse a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto” (Artículo 41 (b)(ii) de la CVDT). Esta condición es vista ampliamente como sustancialmente similar, si no una reiteración, de la primera condición[29]. Al garantizar que acuerdos posteriores no afecten los derechos de terceras partes, sendas condiciones siguen el mismo razonamiento. Los Travaux Préparatoires de la Comisión de Derecho Internacional para la CVDT sugieren que cuando un acuerdo inter se únicamente altera sólo relaciones bilaterales debería ser permisible. En este caso, no sería “incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto”. Normas comparables del derecho internacional público indican que únicamente una modificación de obligaciones interdependientes, en lugar de bilaterales, no cumpliría con la segunda condición. Este podría ser el caso cuando un acuerdo inter se subsecuente “modifique radicalmente la situación de cada parte”[30].

Tal como se ha establecido anteriormente, el TCE consiste en un paquete de relaciones bilaterales. La alteración de algunas de estas relaciones entre un grupo de partes contratantes no tendría un impacto adverso sobre los derechos de terceras partes intra-TCE, es decir, aquellos de los Estados que no realizaron la modificación y sus inversores. Por ejemplo, si todos los Estados miembros de la UE decidieran retirarse del TCE y neutralizar la cláusula de supervivencia entre ellos, nada le impediría a un inversor de una parte que no pertenece a la UE entablar una demanda contra los Estados denunciantes. Una neutralización inter se, por lo tanto, también cumpliría con el segundo requisito estipulado en el Artículo 41(b)(ii) de la CVDT.

Conclusión

Existe una base jurídica para denunciar el TCE con una neutralización inter se de la cláusula de supervivencia. Contrariamente a la continua protección de las inversiones existentes y algunas inversiones futuras en combustibles fósiles bajo la propuesta de enmienda de la UE, una denuncia como tal pondría fin inmediatamente a la protección de los combustibles fósiles en el marco de un tratado y a la ISDS entre todos los Estados denunciantes. A corto plazo, esto reduciría significativamente los riesgos de la ISDS, dado que el 60% de los casos basados en el TCE son intra-UE. También permitiría que la UE y sus Estados miembros cumplan con los objetivos de la UE en materia climática y con el derecho de la UE. Si más Estados contratantes decidieran sumarse, el riesgo de la ISDS para una acción firme en materia climática se vería mayormente reducido, y podría allanar el camino para una negociación renovada sin trabas para lograr un tratado sobre energía realmente modernizado que respalde la pronta eliminación de los combustibles fósiles y la transición hacia energías renovables[31].

Nota:

Autores

Nathalie Bernasconi-Osterwalder es directora ejecutiva de IISD Europa y Directora Senior del Programa de Derecho y Políticas Económicas, IISD.

Lukas Schaugg es Becario en Derecho Económico Internacional del IISD y Doctor en Investigación en derecho de las inversiones de Osgoode Hall Law School, Toronto, Canadá.

Amandine Van den Berghe es abogada/jurista en Comercio y Medio Ambiente en ClientEarth.

Notes

[1] El presente análisis se basa, en muchos aspectos, en un estudio de Nicolás Angelet encargado por ClientEarth.

[2] Uniper es una filial de la empresa estatal finlandesa Fortum. Si bien los funcionarios públicos finlandeses han expresado que están siguiendo de cerca este asunto y que son conscientes de las implicancias políticas, con frecuencia han apuntado al deber fiduciario de Fortum, bajo el derecho societario finlandés, de minimizar la pérdida de activos depreciados: véase Darby, M. (2020, 22 de mayo). Not appropriate: Uniper seeks compensation for Dutch coal phase-out. Euractiv. https://www.euractiv.com/section/energy/news/not-approprite-uniper-seeks-compensation-for-dutch-coal-phase-out/

[3] Véase Bohmer, L. (2021, 3 de febrero). The Netherlands is facing its first ICSID arbitration, as German energy giant RWE makes good on earlier threats. IAReporter. https://www.iareporter.com/articles/the-netherlands-is-facing-its-first-icsid-arbitration-as-german-energy-giant-rwe-makes-good-on-earlier-threats/; Bohmer, L. (2021, 27 de abril). Uniper lodges treaty-based claim against The Netherlands. IAReporter. https://www.iareporter.com/articles/uniper-lodges-treaty-based-claim-against-the-netherlands/

[4] Véase Unión Europea. (2020, 29 de mayo). Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea. https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:22020A0529(01)&from=EN.

[5] En otro procedimiento en curso relacionado con el TCE ante el TJUE, el Abogado General, Szpunar, dio asimismo una respuesta posible a la petición de Bélgica al expresar la opinión de que la ISDS bajo el ECT no es aplicable dentro de la Unión Europea: Véase Opinión de AG Szpunar en el Caso C-741/19, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=238441&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3329784.

[6] Artículo 36 del TCE.

[7] Véase Secretaría de la Carta de la Energía. (2019, 6 de octubre). Decision of the Energy Charter Secretariat, págs. 2–57, https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201908.pdf.

[8] Véase, por ejemplo, Climate Action Network Europe. (2021, febrero). Analysis of the EU proposal to change the definition of Economic Activity in the Energy Sector as part of the modernisation of the Energy Charter Treaty. https://caneurope.org/content/uploads/2021/02/Analysis-of-the-COM-proposal-for-ECT-modernisation-on-the-Definition-of-Economic-Activity-in-the-Energy-Sector_February-2021.pdf.

[9] Véase Comisión de la UE (2021, 25 de enero), “Propuesta de texto de la UE para la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía”, https://trade.EC.europa.eu/doclib/docs/2021/february/tradoc_159436.pdf.

[10] Véase ibid., página 2.

[11] Véase ibid.; el umbral de emisión de carbono propuesto es de 380g de CO2 “fósil” por kWh.

[12] Véase nota 7 supra.

[13] Véase ibid.

[14] Véase la intervención del Ministro Claude Turmes en el evento “Should EU Member States fix the Energy Charter Treaty or withdraw from it?”, organizado conjuntamente por ClientEarth, EEB, FoE Europe y CAN Europe el 30 de marzo de 2021, en el minuto 40:13. https://www.youtube.com/watch?v=I9sPFBfXA0Y

[15] El Gobierno de Francia ha expresado su voluntad de retirarse si no se realizan cambios rotundos y reformas significativas: véase, Simon, F. (2021, 3 de febrero). France puts EU withdrawal from Energy Charter Treaty on the table. Euractiv. https://www.euractiv.com/section/energy/news/france-puts-eu-withdrawal-from-energy-charter-treaty-on-the-table/; El MEP y Presidente del Comité INTA del Parlamento Europeo, Bernd Lange, recientemente instó una denuncia coordinada de la UE al TCE: Véase Lange, B. (2021, 28 de abril). Die EU muss raus aus der Energiecharta. Frankfurter Rundschau. https://bernd-lange.de/meldungen/gastbeitrag-fr-die-eu-muss-raus-aus-der-energiecharta. 139 legisladores europeos y nacionales instaron a la Comisión de la UE que denuncie el TCE en una carta con fecha del 8 de septiembre de 2020. https://www.ernesturtasun.eu/ecologia/statement-the-modernisation-of-the-energy-charter-treaty/.

[16] Véase la respuesta del Vicepresidente Ejecutivo, Dombrovskis, en nombre de la CE: Parlamento Europeo. (2020, 2 de diciembre). https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-005555-ASW_ES.html.

[17] Véase Naciones Unidas. (2003). Manual de cláusulas finales de tratados multilaterales, pág. 109. https://treaties.un.org/doc/source/publications/FC/Spanish.pdf.

[18] Información extraída de la Base de Datos sobre Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements

[19] Véase ibid.

[20] Si existe la voluntad de todas las partes del TCE, una neutralización como tal podría lograrse a través de una enmienda unánime. Dado el lento progreso y falta de compromiso en las conversaciones sobre modernización, una solución unánime como tal, sin embargo, podría ser difícil de alcanzar.

[21] Véase, por ejemplo, la incorporación del TLC entre Argentina y Chile al Acuerdo entre Chile y el Mercosur en 2017; la terminación del TBI entre Australia y México; la terminación del TBI entre Australia y Vietnam; la terminación del TBI entre Australia y Perú.

[22] Véase, por ejemplo, la terminación del TBI entre Argentina e Indonesia en 2016; la terminación del TBI entre Australia e Indonesia en 2020; la terminación del TBI entre Australia y Hong Kong en 2020; el TBI de 2019 entre Uruguay y Australia por medio del cual se terminó el acuerdo anterior y se invalidó su cláusula de supervivencia.

[23] Véase Tropper, J. (2020). The treaty to end all investment treaties. Völerrechtsblog. https://voelkerrechtsblog.org/de/the-treaty-to-end-all-investment-treaties/.

[24] Véase Naciones Unidas. (n.d.). Glossary of terms relating to treaty actions. https://treaties.un.org/pages/overview.aspx?path=overview/glossary/page1_en.xml#amendment.

[25] Véase Odendahl, K. (2012). Artículo 41. En O. Dörr y K. Schmalenbach (Eds.), Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Berlín Springer. §18; véase Fitzmaurice, G. G. (1958). Tercer Informe, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, II. págs. 43–44, párrafos 88–89; véase Wood, M.M. y otros (2009). La Comisión de Derecho Internacional 1999–2009, vol. 5, página 742.

[26] Fitzmaurice, G.G. (1958). Tercer Informe sobre el Derecho de los Tratados. UN doc. A/CN.4/115, YILC, Vol. II, 20, 27, Art. 18, párrafo 2.

[27] De hecho, este parece haber sido un factor decisivo para permitir que los signatarios alcanzaran suficiente consenso, véase Doré, J. (1996). Negotiating the Energy Charter Treaty. En T. Wälde (Ed.), The Energy Charter Treaty: An east-west gateway for investment and trade. Kluwer, pág. 151.

[28] Esto también se encuentra respaldado en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, donde la Corte dictaminó que las obligaciones relacionadas con la protección diplomática de las inversiones extranjeras no eran vinculantes erga omnes partes: Véase CIJ. (1970). Barcelona Traction, Light and Power Company, Sentencia, Informes I.C.J., §33 ff.

[29] Véase Pauwelyn, J. (2003). Conflicts of norms in public international law: How WTO law relates to other rules of international law, en 436; Vidigal, G. (2013, noviembre). From bilateral to multilateral law-making: Legislation, practice, evolution and the future of Inter Se agreements in the WTO. European Journal of International Law, 24(4), párrafos 1027–1053, here: 1042; Sadat-Akhavii,S.-A. (2003). Methods of resolving conflicts between treaties. Graduate Institute of International Studies (Series), Vol. 3. Brill Academic Publishers.

[30] Artículo 60 (2)(c) de la CVDT; véase también Artículo 42(b)(ii) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la CDI (2001).

[31] Véase The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation, elaborado como parte de una presentación al Stockholm Treaty Lab Prize. https://stockholmtreatylab.org/wp-content/uploads/2018/07/Treaty-on-Sustainable-Investment-for-Climate-Change-Mitigation-and-Adaptation-1.pdf.