Los proyectos de IED, particularmente en el sector extractivo, a menudo están regidos por contratos de concesión entre Estados e inversores. Estos contratos pueden contener cláusulas de estabilización, bajo las cuales los Estados acuerdan abstenerse de utilizar sus prerrogativas legislativas o administrativas en tanto afecten adversamente al inversor. La jurisprudencia en materia de controversias entre inversionistas y Estados sugiere que estas cláusulas son habitualmente respetadas y admitidas.

Una aplicación rígida de las mismas puede disuadir al Estado receptor de desarrollar o implementar nueva legislación sobre derechos humanos si su cumplimiento agrega gastos operativos para el inversor. Estas inquietudes pueden ser particularmente acuciantes cuando se trata de proyectos extractivos, que pueden tener impactos negativos, de largo alcance en las comunidades vecinas.

Este artículo ilustra las diferentes formas en que las cláusulas de estabilización contenidas en contratos de concesión para los proyectos extractivos pueden menoscabar los esfuerzos de los Estados para promover la igualdad de género por medio de legislación nacional. También observa dos series de principios publicados durante la última década por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) y la OCDE, los cuales brindan un marco para los Estados que procuran evitar este tipo de situaciones incorporando las cuestiones de derechos humanos y sostenibilidad a sus contratos con inversores extranjeros.

Cláusulas de Estabilización

Las cláusulas de estabilización son disposiciones contractuales contenidas en contratos de concesión. En estas cláusulas, los Estados receptores se comprometen a no utilizar sus prerrogativas administrativas o legislativas de forma que afecten negativamente al inversor. La forma bajo la cual las cláusulas de estabilización tienen mayor alcance es la cláusula de congelamiento, cuya meta es congelar la legislación que rige la inversión mientras la concesión se encuentra en vigencia. De esta manera, ninguna disposición del contrato de concesión puede ser anulada mediante la utilización de prerrogativas estatales sin el consentimiento expreso del inversor. Otros tipos de cláusulas de estabilización incluyen cláusulas de equilibrio económico que procuran mantener el equilibrio económico entre las partes al momento de celebrar el contrato en cuestión. Los derechos surgidos de las cláusulas de estabilización a menudo son admitidos por los tribunales de arbitrajes entre inversionistas y Estados; hecho que con frecuencia da como resultado una determinación de violación y una obligación del Estado receptor de compensar al inversor[1].

Implicancias para la Equidad y la Igualdad de Género

Las cláusulas de estabilización aíslan al inversor de los riesgos no comerciales asociados con concesiones a largo plazo. Sin embargo, el hecho de que sean admitidas de manera tan rígida por los tribunales arbitrales puede impedir el desarrollo de nuevas regulaciones.

En efecto, conllevan potenciales implicancias de largo alcance para el desarrollo de leyes en materia de equidad e igualdad de género. Esto se debe a que el Estado puede ser declarado culpable si promulga nuevas leyes en esta área y si el cumplimiento de estas nuevas obligaciones añade costos operativos para los inversores extranjeros. Si las cláusulas de estabilización son aplicadas de manera rígida, el Estado receptor debería compensar al inversor por estos costos adicionales. La posibilidad de tener que hacer esto puede disuadir a los Estados receptores para que no desarrollen leyes de equidad e igualdad de género.

¿Qué tipo de leyes, concretamente, podrían entrar en conflicto con una cláusula de estabilización en un contrato de concesión? Un ejemplo ilustrativo es la Ley de Equidad e Igualdad de Género de Zambia[2], promulgada en 2015, la cual incorpora un número de obligaciones que podrían agregar costos operativos para las empresas mineras.

El Gobierno de Zambia privatizó sus minas en la década de 1990, y el proceso de inversión en dichas minas por parte de extranjeros fue fomentado a través de acuerdos para el desarrollo firmados principalmente en 2004. Aquellos acuerdos para el desarrollo contenían cláusulas de estabilización. Si bien el ámbito de aplicación y alcance de estas cláusulas siempre dependerá de la precisión de su redacción, no obstante, puede ocurrir que cambios introducidos a la ley de Zambia, que tengan un impacto negativo en los derechos de las empresas mineras, pudieran calificar como una violación de la cláusula de estabilización, lo cual sería una fuente de responsabilidad para el Gobierno de Zambia.

La Ley de Equidad e Igualdad de Género crea diversas obligaciones para los inversores. Por ejemplo, la Sección 18(1) de la ley, requiere que las entidades privadas “desarrollen planes de equidad e igualdad, códigos de prácticas, mecanismos regulatorios y otras medidas apropiadas para la promoción efectiva de la equidad y la igualdad de género en el territorio de sus operaciones”. Además, las entidades privadas también deben ejecutar y monitorear los mismos y presentar informes periódicos al Ministerio de Género, y a cualquier otro organismo de monitoreo pertinente. Asimismo, la Sección 19 de dicha ley impone obligaciones a organismos públicos y privados para que realicen lo siguiente:

• Modificar las condiciones y circunstancias que obstaculicen el alcance de la equidad e igualdad de género de manera sostenible y sustantiva;
• Incorporar la perspectiva de género en todas las «estrategias, políticas, programas y presupuestos» a fin de empoderar y beneficiar a ambos sexos;
• Garantizar que se tengan en cuenta las necesidades y los intereses de ambos sexos;
• Establecer medidas apropiadas y especiales formuladas para reconocer y apoyar los múltiples papeles que desempeñan de las mujeres.

La Sección 27(1) también prohíbe la discriminación contra la mujer en la vida social y económica. De esta manera, debe haber un pleno desarrollo y avance de las mujeres en igualdad de condiciones con los hombres. Esto se ve mayormente argumentado en la Sección 31 de la ley, la cual dispone que las mujeres deben tener acceso a las oportunidades de empleo “en igualdad de condiciones con los hombres”. Esto incluye inter alia “igualdad de remuneración, beneficios y trato con respecto al trabajo de igual valor así como igualdad de trato en la evaluación de la calidad del trabajo”. No cumplir con lo antedicho acarrea una multa o prisión, o ambas.

La Ley de Código del Trabajo, de 2019, también crea nuevas obligaciones. La Sección 41 de la ley, por ejemplo, otorga 14 semanas de licencia por maternidad a las mujeres empleadas. Anteriormente, las mujeres únicamente estaban facultadas a una licencia por maternidad de 90 días. Además, una mujer empleada que sufre un aborto espontáneo o mortinatalidad durante el tercer trimestre de embarazo ahora está facultada para recibir una licencia de 6 semanas con salario completo inmediatamente después del aborto espontáneo o mortinatalidad.

Estas nuevas obligaciones, pese a ser progresivas y largamente retrasadas, seguramente aumentarán los costos operativos de los inversores. Por ejemplo, la obligación de adoptar medidas apropiadas y especiales, formuladas para reconocer y apoyar los múltiples papeles que desempeñan de las mujeres, está descripta en términos muy amplios. Otras obligaciones allí señaladas también pueden requerir el empleo de un punto focal o especialista sobre género dentro de las organizaciones para garantizar el cumplimiento. Un incremento en la licencia por maternidad también puede aumentar los costos operativos de los inversores.

Si bien resulta difícil evaluar los impactos específicos en la formulación de políticas públicas, las cláusulas de estabilización pueden contradecir las ambiciones del Gobierno en materia de equidad e igualdad de género en la República de Zambia, creando incertidumbre jurídica y poniendo en peligro la coherencia de las políticas.

Principios Rectores para la Contratación “Duradera” y “Responsable”

Durante la última década, se han desarrollado dos series de principios para los contratos de inversión con el fin de asistir a los Gobiernos de los Estados receptores a redactar contratos que permitan la promulgación de normas regulatorias de buena fe, y para garantizar que los proyectos de inversión contribuyan al desarrollo sostenible y respeten los derechos humanos. Considerando estos objetivos, ambas series de principios adoptan una postura cautelosa hacia las cláusulas de estabilización.

Los Principios de Contratación Responsable de la Oficina del ACNUDH de 2015[3] fueron desarrollados por el Representante Especial del Secretario General, John Ruggie, a través de un proceso de consulta con varias partes interesadas como parte de un esfuerzo más amplio para desarrollar principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos. La introducción de los Principios califica los contratos de inversión como un instrumento importante a través del cual los “Estados y las empresas podrían incidir en los efectos de la actividad empresarial en los derechos humanos”[4]. El Principio 4 está enfocado en las cláusulas de estabilización. Si bien reconocen la necesidad de los inversores con respecto a la estabilidad financiera, los Principios destacan que las cláusulas de estabilización tienen el potencial de restringir indebidamente el espacio de política que un Estado necesita para cumplir con sus obligaciones de derechos humanos, y que los países en desarrollo, hasta la fecha, han negociado contratos con cláusulas de estabilización mucho más estrictas.

Por lo tanto, los Principios recomiendan que si se utilizan cláusulas contractuales de estabilización, estas deben “redactarse cuidadosamente de manera que ninguna medida de protección de los inversores contra futuras modificaciones de la ley interfiera con lo que haga de buena fe el Estado para aplicar las leyes, los reglamentos y las políticas en forma no discriminatoria a fin de cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos” y no deben prever sanciones económicas para el Estado que instituya modificaciones de políticas no discriminatorias[5].

Similarmente, los Principios de la OCDE para la Contratación Duradera en el Sector Extractivo (Guiding Principles for Durable Extractives Contracts)[6] reconocen que los proyectos de inversión tienen el potencial de contribuir al desarrollo sostenible si están regidos por contratos “duraderos” que estén alineados con la estrategia de desarrollo a largo plazo del Estado receptor, y de “optimizar el valor del desarrollo de recursos para todas las partes interesadas, incluyendo resultados económicos, sociales y ambientales”[7].

Con respecto a las cláusulas de estabilización, estos Principios subrayan que pueden no ser necesarias para atraer las inversiones de “inversores con capacidad técnica y financiera”[8]. Sin embargo, si un Estado lo considera necesario, la OCDE recomienda que las cláusulas de estabilización estén formuladas de manera tal que minimicen su impacto en las políticas fiscales en general, limitando su aplicación a términos fiscales y a un período de tiempo específico[9].

Más ampliamente, la OCDE recomienda que los contratos sean “consistentes con las leyes aplicables, los tratados internacionales y regionales aplicables y prevean que los Gobiernos receptores puedan de buena fe realizar modificaciones no arbitrarias y no discriminatorias a la legislación y a los reglamentos aplicables, cubriendo áreas regulatorias no fiscales para perseguir objetivos legítimos de interés público”[10].

Si los Estados son capaces de incorporar estos principios a su enfoque con respecto a los contratos con los inversores de las industrias extractivas, no deben temer al arbitraje en el marco de un tratado tras la promulgación de regulaciones no discriminatorias destinadas a proteger los derechos humanos o garantizar el desarrollo sostenible, incluyendo las leyes en materia de igualdad de género.

Conclusión

En las naciones ricas en minerales que dependen de la inversión extranjera en las industrias extractivas, los proyectos de IED a menudo están regidos por contratos de concesión que pueden llegar a durar 30 años o más. Los inversores con frecuencia insisten en la incorporación de cláusulas de estabilización que pueden entrar en conflicto con las acciones de los Gobiernos para promover la protección de los derechos humanos y el desarrollo sostenible si las mismas afectan de manera adversa al inversor.

Estas cláusulas están destinadas a incentivar la confianza de los inversores, ya que protegen a las inversiones de futuros cambios regulatorios que pueden afectar las ganancias, lo cual puede llevar no sólo a una compensación por costes hundidos sino también a la pérdida de ganancias futuras. Esto podría tener un efecto paralizador para los Estados que desean desarrollar e implementar nuevas leyes de derechos humanos o de igualdad de género, si el cumplimiento agrega gastos operativos para el inversor.

Considerando estas inquietudes, durante los últimos años las organizaciones internacionales han desarrollado principios destinados a guiar a los Estados en el desarrollo de contratos de inversión que preserven el espacio de política a nivel nacional para perseguir objetivos tales como la igualdad de género. No obstante, la responsabilidad no recae únicamente sobre los Estados para proponer estos términos, sino que los inversores los acepten. Por consiguiente, es necesario que los Estados tengan suficiente poder de negociación al momento de proponer dichos términos.

Autor

Sangwani Patrick Ng’ambi es Profesor de Derecho en la Universidad de Zambia, Facultad de Derecho.

Notas

[1] Véase, por ejemplo, los casos Texaco vs. Libia (1978) 17 ILM 1; Aminoil vs. Kuwait (1981) 21 ILM 976; Societe des Mines de Loulo S.A. (Somilo) vs. Mali, Caso del CIADI No. ARB/13/16.

[2] La Ley de Equidad e Igualdad de Género, 2015 https://zambialii.org/zm/legislation/act/2015/22/gender-equity-and-equality-bill-2015.pdf. [N. de la T.: No disponible en español, la traducción nos pertenece]

[3] ACNUDH. (2015). Principios de contratación responsable: integración de la gestión de los riesgos relacionados con los derechos humanos en las negociaciones entre Estados e inversores: orientación para los negociadores (A/HRC/17/31/Add.3). https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Principles_ResponsibleContracts_HR_PUB_15_1_SP.pdf

[4] Ibid., 3.

[5] Ibid., 15.

[6] OCDE (2019). Guiding Principles for Durable Extractive Contracts, https://www.OECD.org/dev/Guiding_Principles_for_durable_extractive_contracts.pdf . [N. de la T.: No disponible en español, la traducción nos pertenece].

[7] Ibid., 1.

[8] Ibid., 14.

[9] Ibid.

[10] Ibid., 11.