Tribunal ad hoc falla a favor de inversor alemán en el sector energético

Frazer Solar GMBH vs. el Reino de Lesotho

En su laudo de enero de 2020, un tribunal ad hoc dictaminó que el Reino de Lesotho debe pagar EUR 50 millones al inversor alemán Frazer Solar GMBH (Frazer) por el incumplimiento del contrato de inversión que involucra un proyecto de energía.

Antecedentes y demandas

En 2013, Lesotho actualizó su política energética para aprovechar las energías renovables y reducir la dependencia en los combustibles fósiles y en la electricidad importada. Posteriormente, en noviembre de 2017, la demandante presentó un proyecto de energía renovable (“el proyecto”), luego de lo cual Frazer y Lesotho celebraron un memorándum de entendimiento no vinculante (“el MoU”). Según el MoU, el proyecto propuesto involucraba la instalación de 36.000 a 40.000 sistemas solares de calentamiento de agua (SCA) y hasta 1 millón luces de diodos emisores de luz ( LED) durante un período de cuatro años. El proyecto sería financiado por la agencia de créditos a la exportación alemana, KfW IPEX-Bank GmbH («KfW»), por una suma de EUR 100 millones.

En septiembre de 2018, las partes celebraron por escrito un acuerdo de suministro basado en el MoU. Sin embargo, después de firmar el acuerdo de suministro, el Ministerio de Finanzas de dicho país a cargo del Ministro Majoro, rechazó la oferta de financiamiento de KfW para el proyecto. Posteriormente, los medios locales reportaron que Majoro se había comprometido a llevar a cabo otro proyecto de energías renovables en Mafeteng, Lesotho, el cual sería financiado por el banco estatal chino, el Banco EXIM (párrafo 53).

Suponiendo que el acuerdo de suministro no sería implementado, la demandante envió una carta de reclamo al demandado alegando el incumplimiento del acuerdo de suministro por parte de Lesotho. El Gobierno de este país no respondió la carta ni tomó ninguna acción correctiva. El 29 de julio de 2019, la demandante envió una carta tanto al Primer Ministro como al Ministro Tsolo para notificar al Gobierno la terminación del acuerdo de suministro.

En agosto de 2019, la demandante presentó un arbitraje ad hoc contra Lesotho en virtud de la Cláusula 24 del acuerdo de suministro, alegando que este país incumplió varias obligaciones de dicho acuerdo. El 8 de agosto de 2019, la Presidenta del Consejo del Colegio de Abogados de Johannesburgo nombró a un solo árbitro tal como requirió la demandante. El arbitraje fue establecido en Johannesburgo y está regido por el derecho de Sudáfrica. Los alegatos de la demandante incluyen dos series de violaciones. Primero, la demandante alegó que el demandado violó sus obligaciones bajo la Cláusula 17 del acuerdo de suministro, según la cual el demandado garantizaba que el proyecto cumplía con todas las leyes y las aprobaciones necesarias del Gobierno (párrafo 30.1.1); que la demandante estaba expresamente autorizada para comenzar la implementación del proyecto sin demora (párrafo 30.1.2); que el demandado firmó el acuerdo de financiamiento antes o simultáneamente con la firma del acuerdo de suministro, y que acordó quedar vinculado por las condiciones del acuerdo de financiamiento; que el demandado acordó remunerar a la demandante por el trabajo realizado de acuerdo con el calendario de reducción establecido en el acuerdo de suministro (párrafo 30.1.4); y que el demandado garantizaría la implementación fluida del proyecto sin interrupción ni demora (párrafo 30.1.5).

Segundo, la demandante argumentó que el demandado violó la Cláusula 18 del acuerdo de suministro, la cual estipulaba que por un período de 5 años desde la fecha de inicio del acuerdo de suministro, el demandado otorgaría a la demandante la primera oportunidad para emprender cualquier otro proyecto de energías renovables o generación de electricidad en Lesotho (párrafo 30.2). La Cláusula 18 del acuerdo de suministro dispone que (párrafo 30):

Por la presente GOL otorga a FSG la primera oportunidad para llevar a cabo cualquier otro proyecto relacionado con la energía, eficiencia energética o generación de electricidad con GOL por un plazo de 5 años calculado desde la Fecha de Inicio.

En base a los alegatos anteriormente mencionados, la demandante solicitó el pago de EUR 50 millones por daños y perjuicios y el valor esperado de las ganancias que el proyecto  habría devengado si el demandado hubiera cumplido con el acuerdo de suministro.

Alegatos admitidos por el tribunal

Para respaldar su argumento, la demandante se basó en evidencia de discusiones personales, así como en las negociaciones para celebrar el MoU y el acuerdo de suministro entre Frazer, el financiador, el director general de la demandante y el Gobierno de Lesotho. El tribunal aceptó la evidencia de la demandante y admitió los alegatos de violación de la Cláusula 17, bajo la cual el demandado garantizaría la implementación fluida y oportuna del proyecto (párrafo 100).

El tribunal especificó varios factores importantes para llegar a esta conclusión. Primero, consideró que el argumento de la demandante estaba adecuadamente respaldado por las pruebas documentales contemporáneas, pese a que la demandante fuese la única testigo para declarar.

Segundo, el tribunal tomó en cuenta la existencia de correspondencia tripartita contemporánea entre la demandante, el Ministro Tsolo y KfW sobre el compromiso de financiamiento de esta última para financiar el proyecto y la solicitud del Ministro Tsolo a KfW de una oferta formal sobre este asunto (párrafo 97).

Tercero, el tribunal también tomó nota de la evidencia que demuestra la intención de la demandante de llegar a la terminación del acuerdo de suministro antes de presentar el arbitraje. Sin embargo, ninguno de estos documentos de la demandada recibió respuesta del Gobierno de Lesotho, lo cual fue considerado como “desconcertante” por el tribunal. (párrafo 99).

Asimismo, el tribunal concluyó que el Gobierno de Lesotho efectivamente otorgó las garantías contenidas en las Cláusulas 17.1.1 a 17.1.3, y 17.1.5 a 17.1.7 y que su conducta constituía una violación de estas obligaciones (párrafo 100). El tribunal también destacó que algunas cláusulas (incluyendo 5.1.4 y 17.2) del acuerdo de suministro explícitamente abordaban la importancia de la implementación oportuna del proyecto (párrafo 101). El proyecto no fue implementado porque el Ministro de Finanzas se rehusó a ejecutar el acuerdo financiero necesario para el proyecto, ya que este ya se había comprometido a apoyar a un competidor en otro proyecto de energías renovables en Mafeteng (párrafo 104).

Basándose en las consideraciones antedichas, el tribunal dictaminó que el demandado había violado materialmente varias cláusulas del acuerdo de suministro. Según el tribunal, estas cláusulas eran cruciales para la implementación del proyecto, y la violación de las mismas, por lo tanto, estaban relacionadas con la bases del acuerdo de suministro (párrafo 105).

Alegatos rechazados por el tribunal

No obstante, el tribunal rechazó la afirmación de la demandante de que el demandado había violado la Cláusula 18 del acuerdo de suministro. Según esta cláusula, la demandante estaba facultada para gozar del derecho contractual que le otorgaba la primera oportunidad para ejecutar otros proyectos de energías renovables con el Gobierno de Lesotho luego de la finalización del actual proyecto bajo el acuerdo de suministro (párrafo 107).  Es decir, para determinar una violación de la Cláusula 18, el proyecto Mafeteng debería haber competido para llevar a cabo otros proyectos de energías renovables en Lesotho luego de que el actual proyecto fuera conducido exitosamente (párrafo 107).

Sin embargo, el tribunal, incluso realizando una consideración muy generosa de la evidencia presentada por la demandante, se rehusó a considerar el proyecto Mafeteng como otra oportunidad de energías renovables tal como lo estipula la Cláusula 18 (párrafo 108). A este respecto, el tribunal destacó que la razón del fracaso del acuerdo de suministro fue que el Ministro Majoro se negó a firmar el acuerdo de financiamiento con KfW debido a su compromiso con el proyecto Mafeteng, un competidor directo del proyecto cubierto por el acuerdo de suministro. Además, no existe evidencia que demuestre que el proyecto Mafeteng era una adición al acuerdo de suministro. Por el contrario, el tribunal destacó que ambos proyectos de hecho competían entre sí, la supervivencia del proyecto Mafeteng indicaba la desaparición del acuerdo de suministro (párrafo 108.4). Por lo tanto, el proyecto Mafeteng no formaba parte de “cualquier otro proyecto de energías renovables…” luego de la finalización del acuerdo de suministro requerida por la Cláusula 18. Habiendo concluido esto, el tribunal determinó que la demandante no logró probar una violación contractual por el demandado bajo la Cláusula 18 del acuerdo de suministro (párrafo 109).

Compensación

El tribunal señaló que la demandante estaba facultada para recuperar los daños surgidos de las violaciones anteriormente mencionadas, es decir, los daños referidos como daños y perjuicios en su demanda principal o la pérdida de ganancias en su demanda alternativa (párrafo 110). La compensación debería colocar a la demandante en la misma posición que ocuparía si el demandado no hubiera incumplido las condiciones del acuerdo de suministro sin exponerlo de manera adversa o beneficiosa a las fluctuaciones de la tasa de cambio entre el euro y la moneda local Malotis (párrafo 114.3). De esta manera, el tribunal eventualmente otorgó daños y perjuicios, tal como reclamó la demandante, por EUR 50 millones conforme a la Cláusula 12 del acuerdo de suministro (párrafo 112).

El tribunal fijó una tasa de interés por daños y perjuicios de 1,7% por año, o EUR 2.328 por día. En cuanto a los intereses anteriores al laudo, el tribunal calculó el período desde la comunicación de la demandante al demandado del 11 de marzo de 2019 sobre las violaciones ocurridas hasta la fecha de emisión del laudo. Esto se suma al monto de EUR 754.273 por los intereses anteriores al laudo.

Nota: El tribunal estuvo compuesto por un único árbitro, Vincent Maleka SC, nombrado por la Presidenta del Consejo del Colegio de Abogados de Johannesburgo. El laudo, con fecha del 28 de enero de 2020, está disponible en https://jusmundi.com/en/document/decision/en-frazer-solar-gmbh-v-the-kingdom-of-lesotho-arbitration-award-tuesday-28th-january-2020

Anqi Wang es becaria en derecho económico internacional en el IISD y es investigadora de doctorado en el World Trade Institute, Universidad de Bern.