El 20 de enero de 2021, un Grupo de Expertos establecido bajo el  Acuerdo de Libre Comercio (ALC) entre la UE y Corea del Sur concluyó que Corea del Sur no cumplió con lo estipulado en el capítulo de desarrollo sostenible del ALC. Bajo el Artículo 13.4.3 del acuerdo, la UE y Corea del Sur “se comprometen a respetar, fomentar y consagrar”, los principios relativos a los derechos fundamentales del trabajo, incluyendo la libertad de asociación, “en aplicación de sus obligaciones derivadas de su adhesión a la [Organización Internacional del Trabajo] OIT”^[1]. El acuerdo entre la UE y Corea es un ALC de nueva generación que incluye un mecanismo único de solución de controversias: luego de un período de consulta de 90 días, las partes pueden presentar una solicitud a un panel ad hoc a cargo de determinar un posible incumplimiento del capítulo de sostenibilidad del ALC. En línea con el novedoso enfoque de la UE para fomentar la agenda de desarrollo sostenible con sus socios comerciales, la UE presentó una demanda argumentando que las leyes laborales coreanas no eran compatibles con el Artículo 13.4.3 del ALC^[2]. En un informe      reciente del Grupo de Expertos, los tres expertos decidieron sobre dos series de demandas de la UE: primero, que la legislación coreana no adhiere a los niveles mínimos de libertad de asociación tal como lo expresa la Constitución de la OIT, y segundo, que Corea no se esforzó de forma continua y sostenida para ratificar los Convenios fundamentales de la OIT sobre la libertad de asociación (Convenios 87 y 98), tal como lo especifica el acuerdo.

La decisión causó sensación entre los profesionales y académicos por igual ya que constituye la primer victoria de la UE al impugnar las obligaciones relativas al Comercio y el Desarrollo Sostenible (CDS) de una parte contratante bajo el mecanismo de solución de controversias del ALC^[3]. La ausencia de derechos de libertad de asociación bajo la legislación coreana ha estado dentro del radar de los Miembros de la UE hace tiempo, ya que surgieron inquietudes similares durante el proceso de acceso de Corea a la OCDE^[4]. El ALC entre la UE y Corea establece un foro a través del cual la UE podría expresar sus inquietudes a este respecto y consecuentemente impugnar las leyes laborales de Corea al someterlas a una revisión internacional. El Grupo de Expertos concluyó que Corea incumplió el Artículo 13.4.3, ya que su legislación laboral nacional no otorga ciertos derechos de negociación y de libre asociación de conformidad con las normas de la OIT tal como se refleja en sus principales convenios. Sorprendentemente, el Grupo de Expertos afirmó que las demandas de la UE con respecto a las leyes laborales coreanas se encontraban bien fundadas pese a no tener conexión con el comercio bajo el ALC.

Este artículo analiza la decisión de los expertos y establece paralelismos con otra decisión que involucra compromisos laborales bajo un ALC: Guatemala – Asuntos relacionados con las obligaciones establecidas en el Artículo 16.2.1(a) del DR-CAFTA. Asimismo, examina el procedimiento del Grupo de Expertos y las cuestiones surgidas con respecto a los ALC como fuente de litigio a futuro para hacer cumplir los objetivos de sostenibilidad. Estas consideraciones también resultan pertinentes en cuanto a los acuerdos internacionales de inversión y los ALC que contienen capítulos de inversión. Cada vez más, los asuntos laborales son abordados no solo en los ALC sino también en los acuerdos internacionales de inversión.

Resumen del informe del Grupo de Expertos

Los expertos en primer lugar admitieron su jurisdicción sobre las demandas de la UE

El ámbito de aplicación del capítulo de desarrollo sostenible reza de la siguiente manera: “Salvo disposición en contrario en el presente capítulo, el presente capítulo se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por las Partes que afecten a aspectos del trabajo y cuestiones medioambientales que tengan relación con el comercio”^[5].

El Grupo de Expertos rechazó la postura de Corea de que las demandas entabladas por la UE no tienen conexión con el comercio bajo el ALC entre la UE y Corea (es decir, no tienen “relación con el comercio”) y recaen fuera del ámbito de aplicación del acuerdo. Sin embargo, el Grupo de Expertos interpretó que el compromiso de las partes de respetar, fomentar y consagrar los derechos fundamentales del trabajo asumidos bajo el Artículo 13.4.3 constituían una excepción al requisito de su “relación con el comercio”, tal como lo determina la frase “salvo disposición en contrario en el presente capítulo”. Según los expertos, obligar a una parte contratante a adherir a normas laborales fundamentales de la OIT únicamente para algunos sectores que tienen relación con el comercio con la UE “es claramente contrario al significado inequívoco” de los derechos laborales contenidos en el Artículo 13.4.3^[6]. Por ejemplo, el Artículo 13.4.3(c) hace referencia a la obligación de la eliminar todas las formas de trabajo forzado u obligatorio y no solamente en sectores específicos^[7]. Esta interpretación fue justificada a través de una comparación a contrario de los Artículos 13.4.1 y 13.4.2 y mediante una lectura más amplia del objeto y propósito del acuerdo^[8]. Se ha interpretado que el objeto y propósito del ALC entre la UE y Corea no es simplemente facilitar el libre flujo del comercio en condiciones de igualdad competitiva (según interpretó el panel del caso Guatemala que era el objeto del CAFTA–DR). Sino que, en cambio, las leyes laborales nacionales de las partes adhieren a las normas consagradas en las obligaciones de las partes como miembros de la OIT^[9]. El Grupo de Expertos destaca que el ALC fue elaborado de manera tal que establece una fuerte conexión entre el comercio y el fomento de los derechos fundamentales del trabajo, y concluye que: “las medidas nacionales para aplicar tales derechos se encuentran, por lo tanto, inherentemente relacionadas con el comercio, tal como lo concibe el ALC entre  la UE y Corea”^[10].

El enfoque de este Grupo de Expertos difiere del adoptado en la decisión del panel arbitral del caso Guatemala en una controversia entre los Estados Unidos y Guatemala^[11]. Aquí, la frase “de manera que afecte el comercio” del CAFTA-DR se interpretó como un requisito estricto que debe conferir una ventaja competitiva al empleador o a la empresa que ejerce el comercio con las partes del ALC^[12].

La primera serie de demandas de la UE alega que la Ley de Sindicatos y Relaciones Laborales (TULRAA, por sus siglas en inglés) de Corea no garantiza adecuadamente la libertad de asociación

El Grupo de Expertos procedió a determinar en primer lugar si el Artículo 13.4.3 ⎯por el cual las partes contratantes “se comprometen a respetar, fomentar y consagrar, en su legislación y en sus prácticas, los principios relativos a los derechos fundamentales, a saber: (a) la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva”⎯, constituye una obligación legalmente vinculante de aplicar los principios de libertad de asociación tal como se encuentran expresados en los principales convenios de la OIT (87 y 89). Pese a que Corea no ha ratificado estos convenios, “los principios relativos a los derechos fundamentales” son interpretados en el contexto de las obligaciones laborales contenidas en la Constitución de la OIT (surgidas de las obligaciones de los miembros de la OIT)^[13]. Según el Grupo de Expertos, la adhesión de las partes a la OIT crea una obligación de adherir a los principios de libertad de asociación tal como lo explican los órganos supervisores de la OIT y el Comité sobre Libertad de Asociación (CLA) de la OIT^[14]. Además, el Grupo de Expertos sostuvo que el término “se comprometen” estipula un vínculo legalmente obligatorio      con estos principios fundamentales, en lugar de ser un término puramente aspiracional^[15].

Al evaluar las libertades de asociación otorgadas bajo la legislación nacional en materia laboral de Corea, la TULRAA, el Grupo de Expertos admitió tres de las demandas de la UE. Concluyó que las siguientes disposiciones de la TULRAA son incongruentes con los principios fundamentales que conciernen la libertad de asociación tal como se encuentran estipulados en el Artículo 13.4.3:

1. La definición jurídica de “trabajadores” bajo el Artículo 2(1) de la TULRAA no abarca a los trabajadores autónomos, personas despedidas y desempleadas, a quienes por lo tanto, no se les permite gozar de los derechos de libre asociación.
2. El Artículo 2(4)(d) de la TULRAA no permite a las personas que no se encuentren trabajando (despedidos, desempleados y autónomos) unirse a un sindicato.
3. El Artículo 23(1) de la TULRAA únicamente permite la elección de los miembros de un sindicato para ser dirigentes sindicales, excluyendo ex officio a aquellos que no son miembros y prohibiéndoles la plena libertad de elegir a dirigentes sindicales.

Sin embargo, la UE no pudo demostrar que el procedimiento de certificación discrecional para el establecimiento de un sindicato bajo la TULRAA diera como resultado “una limitación impermisible sobre la libre formación de sindicatos”^[16].

Segunda demanda de la UE en cuanto a la ratificación de los Convenios de la OIT por Corea

La UE también afirmó que Corea no “se esforzó de forma continua y sostenida para ratificar los Convenios fundamentales de la OIT” conforme a la última oración del Artículo 13.4.3. Pese a Grupo de Expertos observó que los proyectos de ley propuestos para ratificar solamente tres de los principales convenios de la OIT en el Parlamento coreano en 2019 fue “menos que óptimo”,  concluyó que estos esfuerzos no fueron inferiores a la norma jurídica de “esforzarse de forma continua y sostenida”^[17].

El mecanismo institucional del Grupo de Expertos

El establecimiento de un Grupo de Expertos bajo un ALC es un mecanismo institucional innovador para aplicar disposiciones de CDS^[18]. Cada Parte selecciona a un experto de la lista de expertos, mientras que los dos expertos seleccionados designan al presidente.^[19] Laurence Boisson de Chazournes fue nombrada por la UE, Jaemin Lee fue designado por Corea, y estos expertos seleccionaron a Jill Murray como la presidente. Una tarea clave del Grupo de Expertos es “solicitar asesoramiento a los Grupos Consultivos Internos [GCI] y a organizaciones internacionales competentes”^[20]. El ALC entre la UE y Corea estipula que el GCI “estará formado por organizaciones independientes representativas de la sociedad civil con una representación equilibrada de organizaciones laborales, empresariales y medioambientales”, y brinda asesoramiento en torno a la aplicación de las disposiciones de CDS^[21]. El Grupo de Expertos también hace referencia a los principios generales de la Recopilación de Decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT en su interpretación del principio fundamental de libertad sindical^[22].

La decisión emitida por este grupo adopta la forma de recomendaciones, y las partes “harán todo lo posible para tener en cuenta el asesoramiento o las recomendaciones del Grupo de Expertos”^[23]. Esta decisión no es legalmente vinculante, y la UE tampoco puede suspender sus concesiones arancelarias si las recomendaciones no son aplicadas^[24]. Por lo tanto, este mecanismo difiere del enfoque adoptado por EE.UU. para hacer cumplir las obligaciones de CDS contenidas en sus ALC. Por ejemplo, las partes del KORUS (ALC entre Corea del Sur y EE.UU.) pueden imponer sanciones o multas cuando se incumplan las obligaciones de CDS^[25].

Pese a la naturaleza jurídica no vinculante de la decisión, un Comité de Comercio y Desarrollo S     ostenible, el cual se encuentra establecido bajo el Artículo 15.2(1)(e), monitorea la implementación de estas recomendaciones^[26]. Por lo tanto, es demasiado pronto para decir si el Capítulo de Comercio y Sustentabilidad del ALC entre la UE y Corea, que no es legalmente vinculante, tendrá éxito pese a no ser obligatorio, ya que la decisión ejerce presión sobre las partes para que cumplan con las recomendaciones. El 26 de febrero de 2021, el Gobierno de Corea del Sur propuso un proyecto de ley para ratificar los convenios de la OIT en torno a libertad sindical^[27]. Las decisiones recientes del Grupo de Expertos, como las establecidas en el ALC entre la UE y Corea, señalan el desarrollo de una nueva práctica en la cual la vigilancia de los objetivos de desarrollo sostenible se encomienda a expertos ad hoc bajo “un sistema de arbitraje especial sui generis”^[28].

Mirando hacia Adelante: ¿Qué implica la decisión para los ALC que contienen obligaciones de comercio y sostenibilidad?

El informe del Grupo de Expertos marca un hito al sugerir que el comercio y los derechos fundamentales del trabajo se encuentran intrínsecamente vinculados: a diferencia de la decisión en el caso Guatemala, no se evalúa ninguna ventaja competitiva para las partes ni el impacto en el comercio. Por lo tanto, se crea una nueva práctica donde la revisión de la legislación coreana en materia laboral se encomienda a tres expertos en virtud de un ALC, independientemente de su relación con el comercio. Algunos comentadores han sugerido que “el Grupo de Expertos ha confundido su función de árbitros en el marco de los acuerdos comerciales con la de ejecutores de la OIT”^[29]. En cambio, el enfoque restrictivo adoptado en la decisión Guatemala fue criticado por políticos de jerarquía y dirigentes sindicales por tornar “inviables” estas disposiciones laborales^[30]. Por ejemplo, la decisión Guatemala ha mostrado que la evidencia requerida para probar la ventaja competitiva conferida al empleador que ejerce el comercio bajo el ALC es un obstáculo importante para los demandantes^[31].

La decisión del Grupo de Expertos en el caso de Corea revela, por un lado, una tensión constante entre la defensa de los objetivos de desarrollo sostenible a cambio de acceder al mercado a través de los ALC y, por el otro, la convergencia resultante de las normas que rigen el empleo. Sin embargo, el Grupo de Expertos rechazó la preocupación planteada por Corea de que su lectura diera lugar a una armonización de las normas laborales, sino que las partes pretendían establecer un «piso» común de derechos universales del trabajo inherentes a las obligaciones del ALC en su calidad de miembros de la OIT^[32].

El informe del Grupo de Expertos está inserto en un debate más amplio sobre el papel de los ALC en la aplicación de las disposiciones laborales. Si bien las obligaciones de CDS de los acuerdos comerciales son un paso importante para promover los objetivos de desarrollo sostenible, incluyendo las libertades legislativas de asociación, la pregunta persistente es si los procesos de solución de controversias en el marco de los ALC o de los acuerdos de inversión son o no el camino a seguir, en lugar de reforzar otros procesos e instituciones multilaterales, tales como la OIT. Hasta tanto estos avances no se materialicen, los grupos políticos de las principales potencias, como Estados Unidos y la UE, seguirán presionando para que se incluyan este tipo de mecanismos en los acuerdos de comercio e inversión.

Desde una perspectiva de políticas, el Grupo de Expertos parece verse atrapado entre la espada y la pared: la espada sería la invasión de la legislación nacional por parte de los grandes socios comerciales de Occidente; la pared representaría la necesidad urgente de promover los objetivos de desarrollo sostenible para que no se vean obstaculizados por la restricción de la expresión «que tengan relación con el comercio».

La decisión es un precedente que ha abierto la puerta para que los Estados invoquen las obligaciones de CDS en controversias futuras. Lo que surge de esta disputa es el vínculo entre los objetivos de desarrollo sostenible de los ALC y la mejora de las protecciones jurídicas de los trabajadores bajo normas internacionales, ya sea que haya una ventaja comercial o no. A medida que la inclusión de más disposiciones comerciales se torne más frecuente en los ALC, es probable que también crezcan los litigios donde intervengan expertos ad hoc a cargo de decidir sobre el nivel mínimo de cumplimiento de las normas internacionales para promover el desarrollo sostenible.

Autora

Rebecca Walker está realizando una pasantía en la Organización Mundial del Comercio. Posee un LL.M. en Derecho Internacional del Graduate Institute of International and Development Studies.

Notas

^[1] Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Corea del Sur, artículo 13.4.3.

^[2] La UE solicitó otras tres consultas bajo los ALC. Bondy, C. y Shin, K. (2021). The EU–Korea FTA labor dispute: Comparing labor provisions under the EU–Korea FTA and the KORUS FTA (Steptoe y Johnson LLP Global Trade Policy Blog). https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cb3811a2-1f3d-45a1-9517-b53b5ef37106

^[3]  Melin, Y. y Kim, J. W. (2021). EU–Korea FTA panel ruling and a challenge for its effective implementation (EU Law Live 2021). https://eulawlive.com/op-ed-eu-korea-fta-panel-ruling-and-a-challenge-for-its-effective-implementation-by-yves-melin-and-jin-woo-kim/

^[4] Los países nórdicos y Austria fueron particularmente activos para presionar la reforma laboral coreana durante el proceso de adhesión de Corea. Los Miembros de la OCDE además “tienden a unirse informalmente en torno a la ratificación por parte de Corea de los Convenios 87 y 98 de la OIT” como un prerrequisito para la adhesión de este país a la OCDE. Salzman, J. (2000). Labor Rights, globalization and institutions: The role and influence of the Organization for Economic Cooperation and Development. Michigan Journal of International Law, 21(4), 769-848.

^[5] Nota 1 supra, artículo 13.2.1.

^[6] Procedimiento del Grupo de Expertos Constituido bajo el Artículo 13.15 del Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Corea, párrafo 66.

^[7]Nota 6 supra, párrafo 65.

^[8] Peers, S. (2021). Free trade v freedom of association? The EU/South Korea free trade agreement and the panel report on the EU challenge to South Korean labour law (EU Law Analysis). http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/free-trade-v-freedom-of-association.html

^[9] Ibid.

^[10] Nota 6 supra, párrafo 95.

^[11] Tal como sugirió el Grupo de Expertos, el contexto de las demandas de la UE difiere de aquellas planteadas por los Estados Unidos en el caso Guatemala, ya que involucraban la falta de aplicación de los derechos de negociación colectiva y no leyes nacionales para cumplir con normas laborales mínimas tal como lo estipulan los acuerdos internacionales, este fue el asunto abordado en el Informe del Grupo de Expertos entre la UE y Corea. Véase Peers, nota 8 supra.

^[12] Guatemala – Asuntos relacionados con las obligaciones establecidas en el Artículo 16.2.1(a) del DR-CAFTA (2017), párrafo 190.

^[13] Nota 6 supra, párrafo 107.

^[14] Nota 6 supra, párrafos 108, 110.

^[15] Nota 6 supra, párrafos 125, 127.

^[16] Nota 6 supra, párrafo 234.

^[17] Nota 6 supra, párrafo 292.

^[18] Brown, C. M. (2011). The European Union and regional trade agreements: A case study of the EU–Korea FTA. En C. Herrmann y J. P. Terhechte (Eds.), European Yearbook of International Economic Law, 305.

^[19] Nota 1 supra, Artículo 13.15.2.

^[20] Comisión Europea. (2009). EU-South Korea Free Trade Agreement: A quick reading guide [Report]. https://trade.EC.europa.eu/doclib/docs/2009/october/tradoc_145203.pdf

^[21] Comité Económico y Social Europeo. (n.d.). El Grupo Consultivo Interno de la UE y la República de Corea. https://www.eesc.europa.eu/es/sections-other-bodies/other/grupo-consultivo-interno-ue-corea

^[22] Nota 6 supra, párrafo 116-118.

^[23] Nota 1 supra, artículo 13.15.2.

^[24] Melin y Kim, nota 3 supra.

^[25] Bondy y Shin, nota 2 supra.

^[26] Croquet, N. A. J. (2015). The climate change norms under the EU–Korea Free Trade Agreement: Between soft and hard law. En J. Wouters, A. Marx y otros (Eds.), Global governance through trade: EU policies and approaches. Edward Elgar Publishing. 124-157.

^[27] Korea: Unions welcome government’s move to ratify ILO core conventions after thirty years. (2021). Uni Global Union. https://www.uniglobalunion.org/news/korea-unions-welcome-governments-move-ratify-ilo-core-conventions-after-thirty-years

^[28] Brown, nota 18 supra, pág. 305.

^[29] LeClercq, D. (2021). The Panel Report under the EU–Korea trade agreement concerning labor practices: What are the purposes of trade agreements as they relate to the ILO’s fundamental labor rights? [International Economic Law and Policy Blog]. https://ielp.worldtradelaw.net/2021/02/guest-post-the-panel-report-under-the-eu-korea-trade-agreement-concerning-labor-practices-what-are-t.html

^[30] Harrison, J. (2019). The labour rights agenda in free trade agreements. The Journal of World Investment & Trade 20(5), 705–725.

^[31] Claussen, K. (2020). Reimagining trade-plus compliance: The labor story. Journal of International Economic Law 23(1) 25–43.

^[32] Nota 6 supra, párrafos 82, 95.