La importancia de vincular el desarrollo sostenible con la IED ha atraído creciente atención durante los últimos años. Los organismos internacionales han acogido el desarrollo sostenible como paradigma global y lo han plasmado en iniciativas de políticas a nivel mundial; organizaciones tales como la OCDE han elaborado planes de acción para hacer uso de las herramientas de financiación pública destinadas a proyectos de infraestructura en los países en desarrollo en apoyo de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas.  Además, la importancia de conciliar los tratados de inversión con los ODS se planteó en la Conferencia sobre los AII 2020 de la UNCTAD, donde los delegados reconocieron cinco principios de desarrollo sostenible que deberían guiar el contenido y la aplicación de los AII. Este cambio de paradigma dio como resultado los principales componentes conceptuales del desarrollo sostenible contenidos en muchos tratados internacionales; la reciente estadística de la UNCTAD revela que 71 tratados citan criterios de desarrollo sostenible para calificar como inversión, pese a que muchas de estas disposiciones aún no han sido probadas a través de un caso de arbitraje^[1]. No obstante, el creciente llamado a dar prioridad a los intereses no comerciales en los AII plantea la cuestión, contemplada en este artículo, de si la práctica existente de ISDS, modificada ligeramente por los AII que contienen referencias al desarrollo sostenible, proporciona un foro apropiado para incorporar las preocupaciones de desarrollo sostenible en las prácticas de la inversión extranjera.

En primer lugar, este artículo destaca por qué los mecanismos de ISDS bajo el Reglamento del Convenio del CIADI no incluyen normas para medir la sostenibilidad que puedan ser aplicadas universalmente por los tribunales. A continuación, explica por qué los tribunales han tenido dificultades para aplicar e interpretar los criterios de desarrollo sostenible incorporados a la definición de “inversión” por los redactores de los AII. Luego, subraya la actual dificultad de los tribunales de la CIADI para comprometerse con los componentes progresistas de la definición de inversión que buscan reconciliar el marco normativo de las inversiones con el paradigma del desarrollo sostenible. Por último, propone diferentes formas en que los redactores de TBI podrían abordar la posible indiferencia de los tribunales del CIADI con respecto a las normas de desarrollo sostenible.

La ambigüedad que rodea la noción de inversión

La definición de inversión adquiere un papel fundamental en el contexto de la ISDS, determinando si los tribunales poseen jurisdicción sobre una demanda. Como un nuevo criterio de calificación, el desarrollo sostenible puede limitar tanto la jurisdicción del CIADI como el ámbito de aplicación de los AII.

Pese al papel esencial que desempeña la definición de inversión, no hay uniformidad entre los TBI y el Convenio del CIADI. Tradicionalmente, esta definición contenida en los TBI no era exhaustiva y se basaba en activos. Por ejemplo, el modelo alemán de TBI se basa en una amplia variedad de activos brindando una lista ilustrativa de ejemplos^[2]. Dichas definiciones no especificaban ningún criterio cualitativo de la inversión, dejando un margen importante de discreción para que los tribunales determinasen el alcance de este término. Por su parte, el Convenio del CIADI no provee una definición de inversión, pero, en el Artículo 25, la jurisdicción del CIADI meramente se limita a las controversias que surjan “directamente de una inversión”^[3]. A falta de una orientación clara con respecto a la definición de inversión en el Convenio, los tribunales han adoptado dos enfoques divergentes. El primer enfoque asume que la ausencia deliberada de la definición de inversión ha sido parte de una decisión estratégica por parte de los redactores, autorizando a las partes que negocian un TBI a decidir por sí mismas los criterios relevantes. El segundo enfoque teoriza que la laguna creada por los redactores es una omisión involuntaria que debe ser rectificada con referencia a una definición autónoma de inversión completamente separada de los tratados subyacentes o del instrumento de consentimiento. Este artículo argumenta que ninguno de estos enfoques promueve la incorporación del desarrollo sostenible como una característica calificativa de las inversiones.

Enfoque conceptualista versus enfoque consensuado: Un cuento de dos posturas divergentes

El enfoque consensuado

Este enfoque considera que el consentimiento es la base fundamental del Convenio del CIADI, lo que lleva a que algunos tribunales establezcan referencias al tratado subyacente al momento de interpretar la noción de inversión^[4] y requiere que los tribunales consideren la intención de las partes contratantes a la hora de determinar lo que califica como una inversión.

Es importante señalar que este enfoque proporciona una base sólida para la plena realización del concepto de desarrollo sostenible, ya que las partes gozan de amplia discreción para determinar lo que califica como una inversión en sus tratados.

Sin embargo, este enfoque no ha conseguido el respaldo necesario de los tribunales. Sus opositores consideran que basarse excesivamente en el Artículo 25 daría lugar a una ola de incoherencias en la jurisprudencia del CIADI. Los principales comentaristas también señalaron que la flexibilidad permitida por este enfoque acabaría conduciendo a un enfoque fragmentario e incoherente^[5].

El enfoque conceptual

La creciente resistencia al enfoque consensuado generó la aparición de otra escuela de pensamiento que trata la definición de inversión como un elemento inalterable mediante los contratos o tratados. Este enfoque se encuentra ejemplificado en el caso Salini y otros vs. Marruecos, que estableció una prueba de cuatro elementos que identifican las características intrínsecas de una “inversión”^[6]. La prueba Salini propone las siguientes características como los principales elementos constructivos de inversión:

• Una determinada duración durante la cual el proyecto debe ser implementado
• Cierta regularidad de beneficios y retornos (o cierta contribución de dinero o activos)
• La asunción de riesgo
• La contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión

Según los tribunales de casos posteriores, la ausencia de alguno de los criterios antes mencionados llevaría a la falta de jurisdicción del tribunal^[7].

No obstante, no todas las decisiones tomadas en los años subsiguientes se ajustaron a esta prueba; algunas se apartaron de la prueba Salini parcial o incluso totalmente. En las mismas se consideró que las características introducidas por el caso Salini no necesariamente deberían ser entendidas como requisitos jurisdiccionales, sino meramente como características habituales de las inversiones bajo el Convenio. En particular, aparentemente pocos tribunales han abordado los criterios económicos de la inversión.

Como se desprende de un análisis más detallado, la divergencia con Salini y la resistencia al reconocimiento del criterio económico ponen en tela de juicio la capacidad de los tribunales del CIADI para aplicar y entender las normas de desarrollo sostenible en el ámbito de la definición de inversión.

La dificultad de los tribunales del CIADI para reconocer los criterios económicos puede observarse en casos tales como Patrick Michell, donde el Comité de Anulación ad hoc aludió a una dificultad percibida para determinar su ámbito de aplicación, u opinó que «resulta suficiente que la operación contribuya de una u otra manera al desarrollo económico del Estado anfitrión, y este concepto de desarrollo económico es, en todo caso, extremadamente amplio y también variable dependiendo del caso»^[8]. Al momento de determinar si el desarrollo económico es un elemento intrínseco de la inversión, otros tribunales han observado los tratados subyacentes. Por ejemplo, en Siemens y A.g. vs. Argentina, los tribunales hicieron referencia al propósito del TBI y afirmaron que la decisión debe guiarse por el propósito del tratado, el cual es “proteger” y “promover” la inversión.

Esta resistencia a reconocer los criterios económicos se encuentra impulsada por diversos factores.

Primero, los tribunales han dudado acerca de la viabilidad de la prueba Sallini para crear un precedente vinculante, destacando que esta prueba es la síntesis de varios elementos constitutivos y no una definición concreta. Por consiguiente, los tribunales asumen amplia discreción a la hora de aplicar e interpretar estos términos, considerando que una transacción podría calificar como una inversión incluso en ausencia de algunas características determinadas por Salini. Esto se combina con la falta de un análisis sólido en respaldo a dicha prueba. Un ejemplo convincente en este sentido es el laudo de MCI, en el cual el tribunal confirmó claramente que la inversión debe contribuir al desarrollo económico de los Estados anfitriones. Sin embargo, al adoptar la definición de inversión, en su razonamiento del caso MCI, el tribunal sugirió que la inversión debe ser considerada como un medio de desarrollo económico directo en los países en desarrollo, generando un malentendido sobre el hecho de que el Convenio del CIADI estaba diseñado para proteger sólo a aquellas inversiones que contribuyan a la mejora económica de los países en desarrollo, sin otorgar ninguna importancia a las necesidades y objetivos de estos países^[9].

Segundo, algunos tribunales se resisten a reconocer el desarrollo económico como un objetivo general del Convenio del CIADI. Esto se evidencia en el laudo del caso Deutsche Bank AG^[10], donde el tribunal afirmó que no había fundamento en el Convenio del CIADI para argumentar que la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión fuera un elemento que debería ser considerado al momento de definir la inversión. Esta visión también fue reflejada por otros tribunales tales como en Saba Fakes^[11] y Victor Pey Casado^[12], donde objetaron que el principal propósito del Convenio del CIADI fuera el de proteger y promover la IED, desestimando el objetivo de desarrollo económico como una de las funciones que definen la IED. Basaron este argumento en la interpretación simple del Preámbulo, la cual no brinda un apoyo concreto al objetivo de desarrollo económico. Estos tribunales alegan que de la parte del Preámbulo del Convenio del CIADI que reza «[l]os Estados Contratantes, considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado; … Han acordado lo siguiente», no se infiere claramente que deban “contribuir a la economía”, especialmente cuando el texto es leído de manera aislada. Una interpretación tan restringida de este texto desestima el argumento esgrimido a favor de que los redactores del CIADI adoptaran un enfoque pragmático, presumiendo que la noción de inversión será capaz de evolucionar en la próxima década. Además, subraya la inclinación de los tribunales a hacerse cargo de su propio destino y a negarse a predicar su competencia sobre el cumplimiento de las condiciones contenidas en el instrumento subyacente.

Tercero, la dificultad que rodea los criterios económicos se deriva de la incapacidad de los tribunales de inversión de realizar una evaluación exhaustiva de un requisito con fundamento sustantivo. No existe una norma clara de valuación por medio de la cual los tribunales puedan determinar si una transacción aporta un desarrollo económico positivo. Esto ha sido evidenciado en el accionar de un número de tribunales que evitan este requerimiento, poniendo en evidencia la ineptitud de los tribunales de la CIADI para comprometerse con un enfoque sofisticado o para desarrollar procesos destinados a comprender y medir conceptos tales como el desarrollo económico, el cual es específico a los hechos y al contexto.

Sin embargo, podría argumentarse que un tribunal puede valerse de algunos criterios no exclusivos para determinar cuándo una inversión ha hecho una contribución económica. Si bien puede surgir la amenaza de una evaluación subjetiva, los tribunales pueden basarse en normas bien arraigadas del derecho internacional, incluidas las normas laborales internacionales como 1) generar alguna transferencia de conocimientos al Estado receptor, 2) mejorar la economía o su productividad, 3) aumentar el nivel de vida o las condiciones laborales en el país receptor 4) que no sean contrarias al interés público^[13]. Por lo tanto, los tribunales podrían realizar una evaluación objetiva que no se base en una comprensión subjetiva de paradigmas emergentes tales como el desarrollo sostenible.

Las aparentes dificultades de los tribunales del CIADI para aplicar y entender los criterios de desarrollo sostenible

La práctica de los tribunales del CIADI demuestra que es probable que no traten el desarrollo sostenible como prima facie basis, lo cual significa que si una inversión no cumple con los criterios de desarrollo sostenible, entonces el tribunal no descalificará su propia jurisdicción por una falta de contribución al desarrollo sostenible dentro de la transacción subyacente. En cambio, los tribunales presidirán la controversia y determinarán si las transacciones subyacentes gozarán de la protección consagrada en los AII en ausencia de una contribución al desarrollo sostenible durante la etapa de consideración del fondo de la controversia.

Sin embargo, el grado de compromiso de los tribunales con una evaluación rigurosa de tales conceptos probablemente sea limitado, ya que esto requiere un análisis sofisticado y específico a los hechos, y no hay un margen claro identificable sobre lo que se requiere para considerar que una inversión contribuya al desarrollo sostenible. Existen varias pruebas/evaluaciones que pueden ser utilizadas frecuentemente por organizaciones internacionales tales como la Corporación Financiera Internacional para identificar la sostenibilidad de una inversión, incluyendo la gestión de los riesgos ambientales y sociales, la evaluación de las condiciones laborales y de trabajo, la eficiencia y la prevención de la contaminación, cuestiones de adquisición y reasentamiento involuntario, conservación de la biodiversidad y el respeto por los Pueblos Indígenas y el patrimonio cultural. Sin embargo, tal como muestra el análisis anterior, hasta el momento los tribunales del CIADI, en general, no se han comprometido con la evaluación relativa al desarrollo sostenible. Puede argumentarse que la resistencia a reconocer el desarrollo sostenible se debe en gran medida a la falta de conocimientos específicos y herramientas necesarias para identificar el perfil del desarrollo sostenible. Fundamentalmente, debido a la ausencia de una evaluación exhaustiva y rigurosa que tome en cuenta variables importantes específicas a determinados proyectos, es muy probable que los tribunales enfrenten dificultades para alcanzar un equilibrio óptimo entre los componentes ambientales, sociales y económicos del desarrollo sostenible. Esta incapacidad para interpretar y aplicar normas importantes a nivel mundial podría limitar el papel de la IED y de los tratados de inversión para promover el desarrollo sostenible.

A estos efectos, los redactores de los TBI deben estar conscientes de la potencial falta de impacto que tendrá la inclusión del desarrollo sostenible y de términos relacionados. En cambio, para incorporar eficazmente el desarrollo sostenible al ámbito de aplicación de las inversiones, los redactores podrían utilizar la definición basada en la transacción para acotar y formular el ámbito de aplicación de las inversiones de acuerdo con sus objetivos. El uso de una definición basada en la transacción proporcionará una mayor indicación a los tribunales de que los redactores de los AII pretendían reducir la gama de activos que están cubiertos por la definición de un AII, para tener en cuenta los objetivos de las políticas económicas y de desarrollo del país receptor. Un ejemplo destacable de una definición basada en la transacción es el Código Pan-Africano de Inversiones, el cual define la “inversión” como un negocio o corporación que posee acciones, bonos, seguridad de deuda, préstamos, etc., tal como lo estipula el Artículo 4. Al delinear el perfil de esta noción, este instrumento excluye las “inversiones en cualquier sector sensible para el desarrollo del Estado anfitrión o que puedan tener un impacto negativo en su economía” tal como lo establece la Sub-Sección V^[14]. Aunque todavía resta observar cómo los tribunales interpretarán esta definición en el futuro, puede argumentarse que acotar la definición de inversión a través de la identificación específica de una transacción puede ayudar a los tribunales a evaluar si una transacción subyacente estará cubierta por la protección otorgada a una inversión a través de las obligaciones sustantivas de un AII.

Conclusión

El análisis del actual enfoque adoptado por los tribunales no genera demasiadas esperanzas en torno a la capacidad de los tribunales del CIADI para comprender y aplicar el principio de desarrollo sostenible. Este artículo destaca dos cambios en la práctica común que ayudaría a estos tribunales a implementar eficazmente las medidas de sostenibilidad. Al determinar el perfil de una inversión, los tribunales deberían de aceptar la intención de las partes e incluir la sostenibilidad como uno de los principales elementos de la inversión. Además, al enfrentarse a la inclusión de normas de sostenibilidad en los AII, los tribunales deberían comprometerse con un estándar de revisión más sólido, por medio del cual conducirían evaluaciones específicas a cada caso con respecto a la inversión en cuestión. Hasta tanto, la inclusión del desarrollo sostenible en los AII sólo contribuirá de manera ficticia a estas normas, las cuales están siendo cada vez más consideradas como principios fundamentales por la comunidad internacional.

Autora

Naimeh Masumy es investigadora en materia de arbitrajes internacionales de inversión en la Facultad de Derecho Internacional de Suiza.

Notas

^[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2021). Informe sobre las inversiones en el mundo 2021: Invertir en la recuperación sostenible. https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_overview_es.pdf

^[2] Ministerio Federal de Economía y Tecnología. (2008). Mo     delo alemán de tratado–2008. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2865/download

^[3] Centro Internacional de Solución de Diferencias relativas a Inversiones. (2006). Convenio del CIADI, reglamento y reglas, Capítulo II: Jurisdicción del Centro. http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/icsid/staticfiles/basicdoc-spa/parta-chap02.htm

^[4] Por ejemplo, Mihaly International Co. vs. La República de Sri Lanka (Caso del CIADI No. ARB/00/2, Laudo, ¶ 2 (15 de marzo de 2002); CMS Gas Transmission Co. vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/01/8, Decisión sobre Anulación, ¶ 71 (25.09.2007).

^[5] Williams, D. A. R.y Foote, S. (2011). Recent developments in the approach to identifying an “investment”. En C. Brown y K. Miles (Eds.), Evolution in investment treaty law and arbitration (pp. 42, 44), Cambridge University Press.

^[6] Salini Costruttori S.P.A y Italstrade S.P.A vs. El Reino de Marruecos, Caso del CIADI No. ARB/00/4, (23 de julio de 2001).

^[7] Romak S.A. vs. La República de Uzbejistán, Caso de la CPA No. AA280, Laudo, ¶ 180 (26 de noviembre de 2009).

^[8] Mr. Patrick Mitchell vs. La República Democrática del Congo, Caso del CIADI No. ARB/99/7, Decisión sobre Anulación¶ 30, ¶ 33 (11 de enero de 2006). [La traducción al español nos pertenece]

^[9] M.C.I Power Group, Inc. v.s La República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/03/6, Laudo (31 de julio de 2007).

^[10] Deutsche Bank AG vs. La República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso del CIADI No. ARB/09/02, Laudo (31 de octubre de 2012).

^[11] Saba Fakes vs. La República de Turquía., Caso del CIADI No. ARB/07/20, Laudo, T 110 (14 de julio de 2010).

^[12] Victor Pey Casado y President Allende Found. vs. La República de Chile, Caso del CIADI No. ARB/98/2, Laudo, 232 (8 de mayo de 2008).

^[13] Banco Mundial, (1992).  Directices sobre el tratamiento a las inversiones extranjeras. https://documents1.worldbank.org/curated/en/429731468136188123/pdf/DEV30010SPANISH.pdf      

^[14] https://au.int/en/documents/20161231/pan-african-investment-code-paic