Las discusiones sobre una posible decisión relativa al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad  Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en inglés TRIPS)^[1] en referencia a la COVID-19 para aumentar la producción de vacunas y los productos terapéuticos, y para su distribución equitativa, continúan en marcha pese al aplazamiento de la 12ª Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En este contexto, es importante dirigir la atención a un punto ciego en el debate actual; a saber, la ausencia de los AII. De hecho, sin una coordinación entre la decisión sobre los ADPIC y las obligaciones de los miembros de la OMC en torno a los AII, esto podría afectar significativamente la eficacia de cualquier decisión. En cambio, abordar la responsabilidad en materia de inversiones como parte del debate puede brindar la oportunidad para que los miembros de la OMC cierren la brecha entre sus respectivas posturas, y se disipen las crecientes (y, por desgracia, razonables) dudas sobre su compromiso con las negociaciones en primer lugar.

Los AII y la eficacia de una decisión sobre los ADPIC

Actualmente existen dos documentos sobre la mesa en la OMC destinados a abordar los productos terapéuticos relativos a la COVID-19 y el Acuerdo sobre los ADPIC. El primero, presentado por India y Sudáfrica, propone que el Consejo General emita la decisión de eximir la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC para una variedad de productos médicos, incluyendo pero no limitándose, a las vacunas. Como respuesta a esta propuesta, la UE, que se opone a la exención por considerarla innecesaria para aumentar la fabricación, ha presentado su propia propuesta, la cual prevé una declaración del Consejo General aclarando y facilitando el uso de flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC en relación con las licencias obligatorias^[2]. Conforme a la propuesta de la UE, inter alia, puede eximirse la obligación de negociar con el titular de los derechos de propiedad intelectual (PI) antes de la emisión de una licencia obligatoria, y la remuneración para los titulares de la patente debe reflejar precios asequibles cuando los productos se encuentren destinados a los países con ingresos bajos y medios. En el presente artículo hago referencia a ambas formas posibles como la decisión sobre los ADPIC, de manera genérica.

Mientras que los países no lleguen a un acuerdo sobre las vías para alcanzar el objetivo de políticas en torno a una distribución más equitativa de las vacunas y de los productos terapéuticos contra la COVID, existen varios puntos que no resultan controvertidos en el debate. Primero, reducir el riesgo de litigios es una de las principales ventajas percibidas de una decisión sobre los ADPIC, ya que esto ayudaría a resolver las dudas regulatorias por parte de los Estados con menor capacidad de producción, y las dudas de los actores privados sobre la inversión necesaria para mejorar esta capacidad. El costo de posibles litigios es considerado como un elemento de disuasión por parte de los Estados con ingresos bajos para que actúen en caso de que no haya una decisión sobre los ADPIC. Segundo, generalmente se entiende que una exención de dicho acuerdo no es una medida suficiente para aumentar la producción y la distribución de modo tal que sería necesario implementar medidas complementarias a nivel nacional. Tercero, pese a que, según señaló la Directora General de la OMC, Ngozi Okonjo-Iweala, las negociaciones se encuentren ‘atascadas’, todas las partes parecen coincidir en sus declaraciones en que el tiempo es un factor esencial. Por último, y este punto está implícito, las empresas farmacéuticas insisten en que se compartan los conocimientos técnicos de manera voluntaria y se oponen tanto a la exención como a las licencias obligatorias.

En este contexto, resulta sorprendente que la ISDS basada en los AII se encuentre virtualmente ausente en los debates, dado su potencial de menoscabar significativamente la eficacia de cualquier acuerdo alcanzado en la OMC.

La ISDS presenta un riesgo de litigio similar a los procedimientos de la OMC, pero además, el acceso a la misma no se limita a los Estados. La ISDS proporciona una vía de litigio cuyos costos son tan onerosos como los del litigio en la OMC: entre 1988 y 2017, el promedio de las costas para un Estado parte en un caso de ISDS era USD 2,9 millones. El hecho de que la ISDS se encuentre directamente abierta a los titulares de derechos de PI también torna más probable la vía de recurso a la misma, ya que las empresas farmacéuticas no están sujetas a los mismos desincentivos de reputación y represalias que se aplican a los Estados en relación con los procedimientos de la OMC. Dado que la publicidad que rodea al debate sobre los ADPIC y las medidas de aplicación requeridas en diversos Estados son similares, el contexto actual también refleja las circunstancias bajo las cuales dos casos de ISDS contribuyeron a que los Estados retrasen la adopción de medidas políticas previstas en el pasado^[3]. Tomar el riesgo de que un litigio de ISDS retrase la implementación de una decisión putativa sobre los ADPIC resultaría particularmente problemático considerando la urgencia reconocida sobre la equidad de las vacunas.

Además, las medidas estatales para la implementación de la decisión sobre los ADPIC no estarán automáticamente exentas de un proceso de revisión bajo un AII, tal como muestra el análisis detallado de Prabhash Ranjan sobre una exención del acuerdo^[4]. Al no haber un lenguaje expreso a estos efectos, las normas internacionales no relativas a la inversión solo han tenido un impacto limitado en la responsabilidad de los Estados bajo estos tratados. Además, los AII actualmente no abordan los riesgos de litigio más probables que se derivarían de una acción estatal para el cumplimiento de una decisión sobre los ADPIC.

De hecho, menos del 10% de los AII limita la protección de los derechos de PI en referencia al Acuerdo sobre los ADPIC. En su mayoría son recientes, mientras que el 65% de las controversias de inversión siguen siendo iniciadas en virtud de tratados firmados antes del 2000^[5]. Además, la mayor parte de estos AII sólo incluyen excepciones de estándares específicos con respecto a aquellas disposiciones que exigen un margen de responsabilidad relativamente alto, como la expropiación o, más raramente, la discriminación y la prohibición de los requisitos de desempeño (véase Gráfico 1). Por el contrario, los AII no estipulan un estándar de protección de TJE, lo cual da lugar tanto a la mayoría de las demandas como a una mayor cantidad de condenas de incumplimiento en la ISDS^[6]. Por lo tanto, las medidas estatales para implementar una decisión sobre los ADPIC estarían sujetas a revisión bajo un AII y el resultado de dicha revisión no se vería afectado significativamente por la existencia de una decisión como tal.

Finalmente, dada la naturaleza fragmentada del régimen internacional de inversiones, resulta virtualmente imposible abordar de manera oportuna las superposiciones indebidas de dicho régimen. El mismo se basa en gran medida en tratados bilaterales sin un marco institucional para la toma de decisiones multilaterales. La acción multilateral sobre el tema mucho menos controvertido de la transparencia en la ISDS llevó varios años de negociación y, 7 años después, se logró la adopción de la Convención de Mauricio, la cual se encuentra en vigor en sólo nueve Estados. La acción a nivel bilateral está destinada a involucrar a los países que no tienen ningún incentivo para sentarse a la mesa de negociación y, en cualquier caso, implicaría un retraso significativo y grandes costes de transacción.

En conjunto, estos hechos sugieren que si los negociadores desean alcanzar los objetivos que asignan a la decisión sobre los ADPIC para aliviar el riesgo de litigio con el fin de tranquilizar tanto a las partes privadas como a los Gobiernos, deben abordar la ISDS en el texto de la decisión en sí misma.

El camino a seguir: ¿Qué sucedería si la decisión sobre los ADPIC excluyera la responsabilidad bajo un AII?

En base a lo antedicho, los miembros de la OMC deberían considerar excluir las medidas relativas a la implementación de la decisión sobre los ADPIC del ámbito de aplicación de la protección de los AII. Una iniciativa como tal para mejorar la coordinación podría resultar efectiva para reducir el riesgo de litigios sin requerir que los miembros vayan más allá de las prácticas que ya han empleado en el contexto del comercio y los regímenes de inversión.

Aclarar la relación que se pretende establecer entre la decisión sobre los ADPIC y los AII es admisible en virtud del derecho de los tratados y está dentro de la competencia del Consejo General de la OMC. Desde la perspectiva del derecho de los tratados, una decisión sobre los ADPIC probablemente sea considerada un acuerdo subsecuente sobre la interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC bajo el Artículo 31(3)(a) de la CVDT. Nada impide que la decisión incorpore una aclaración con un efecto similar en relación con todos los AII en vigencia entre todos los miembros. No existen requisitos formales para que los acuerdos subsecuentes bajo el artículo 31(3)(a) sean efectivos^[7], y dado que el Consejo General está compuesto por representantes de los miembros de la OMC, le confiere el poder de representar a sus Estados según el artículo 7 de la CVDT.

Además, los miembros de la OMC habitualmente incluyen en sus tratados un lenguaje que aclara el respectivo ámbito de aplicación de las normas de otros campos del derecho económico internacional, de modo que no hay razón para que una aclaración sobre el efecto de la decisión sobre los ADPIC con respecto a los AII quede fuera del mandato del Consejo General.

Abordar la cuestión pertinente a múltiples tratados en el mismo instrumento tampoco es algo novedoso. En el contexto de la gobernanza en materia de inversiones, tanto la Convección de Mauricio sobre la Transparencia como el Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados Miembros de la Unión Europea modifican y/o terminan un gran número de tratados de manera simultánea. Los Estados también pueden, a fortiori, proporcionar un acuerdo subsiguiente sobre la interpretación y aplicación de varios tratados de una sola vez.

Desde el punto de vista del contenido, una aclaración según la cual las medidas adoptadas en cumplimiento de la decisión sobre los ADPIC no constituyan una violación de las protecciones sustantivas en virtud de los AII (es decir, una excepción a la decisión sobre los ADPIC)^[8] constituye la forma más prometedora de garantizar una coordinación eficaz. Una cláusula a tales efectos podría formularse en los siguientes términos:

Para mayor certeza, nosotros, los Miembros de la OMC, convenimos que ningún tratado en vigencia entre dos o más Miembros de la OMC que contenga disposiciones sobre la protección de las inversiones o de los inversores será interpretado de manera que impida la adopción de medidas destinadas a implementar [la decisión sobre los ADPIC].^*

[*Para mayor certeza, la frase ‘interpretado de manera que impida la adopción’ incluye interpretaciones que exigirían el pago de daños en relación con la adopción de tales medidas.]

Ponderar los intereses contrapuestos sugiere que la excepción idealmente debería ser incondicional. Resultaría poco probable que una formulación más restrictiva evite los litigios, ya que esto provocaría el tipo de revisión actualmente aplicable al procedimiento y contenido de las medidas de implementación. Dado el alcance reducido de una decisión sobre los ADPIC, una excepción incondicional vaciaría de contenido los estándares relativos a la inversión. Resulta importante destacar que una decisión sobre los ADPIC ya abarcaría el nivel de protección para los titulares de derechos de PI que los miembros de la OMC consideran apropiado. Por consiguiente, en el contexto que nos atañe, tornar inaplicables los estándares de los AII a las consiguientes medidas de implementación preservaría la integridad del acuerdo alcanzado en la OMC, en lugar de reducir la protección de los inversores de manera indebida.

Una aclaración como tal tampoco está fuera del alcance del ámbito político. Incluso los miembros de la OMC que actualmente favorecen una decisión estrecha sobre los ADPIC han incluido excepciones incondicionales en sus AII para determinadas medidas. Por ejemplo, el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur, excluye la responsabilidad por cualquier medida destinada a la prevención de la evasión fiscal “en virtud de las disposiciones fiscales de los convenios para evitar la doble imposición u otros acuerdos fiscales o de la legislación nacional en materia fiscal”^[9]. Más generalmente, tanto Canadá como la UE tampoco han incluido un estándar amplio de TJE en su práctica reciente y, en cambio, han optado por un enfoque de lista cerrada, bajo el cual las medidas de implementación serían sancionadas solo si son “manifiestamente arbitrarias”^[10]. Apoyar una excepción que cubra las medidas de implementación de una decisión sobre los ADPIC bajo los mismos términos no requeriría más que alinear sus prácticas en virtud de tratados anteriores con su postura política actual.

Más allá de las cuestiones de viabilidad, la posibilidad de excluir la responsabilidad de los AII por medidas que promuevan una decisión sobre los ADPIC no sólo garantizaría la eficacia de cualquier decisión putativa a este respecto; sino que podría tener el potencial de mostrar una vía de reconciliación entre las posturas actualmente irreconciliables en la OMC. Para los miembros de la OMC que se resisten a una exención por considerarla ineficaz, acordar excluir la responsabilidad en materia de inversiones puede demostrar que su postura no constituye una maniobra dilatoria. Por el contrario, dada la alta probabilidad de litigios bajo los AII, excluir la responsabilidad en materia de inversiones podría ayudar a tranquilizar a aquellos miembros que favorecen una exención amplia para que acepten una decisión cuyo ámbito de aplicación sea más reducido. Para los miembros de la OMC, ante la impresionante desigualdad en la distribución de vacunas, parece ser muy necesario llegar a un compromiso, y por la misma razón, también parece valer la pena poner sobre la mesa este elemento de negociación adicional.

Autora

Dafina Atanasova es profesora en el Master en Solución de Controversias Internacionales (MIDS, por sus siglas en inglés), un programa conjunto de la Universidad de Ginebra y el Graduate Institute (IHEID), Ginebra.

Notas

^[1] Organización Mundial del Comercio. (1994). Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). https://www.WTO.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_01_s.htm

^[2] Vale destacar que el Parlamento Europeo instó a la UE a que apoye una suspensión temporaria relacionada con la Covid-19 de algunas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC en una Resolución del 25 de noviembre de 2021.

^[3] Moehlecke, C. (2020). The chilling effect of international investment disputes: Limited challenges to state sovereignty. International Studies Quarterly, 64, 1–12.

^[4] Ranjan, P. (2021). Trade-related aspects of intellectual property rights waiver at the World Trade Organization: A BIT of a challenge.  https://papers.ssrn.com/abstract=3888980

^[5] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2021). Informe sobre las inversiones en el mundo 2021: Invertir en la recuperación sostenible. United Nations Publishing. 130. https://UNCTAD.org/system/files/official-document/wir2021_overview_es.pdf

^[6] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (n.d.). Investment dispute settlement navigator. Breaches.  https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

^[7] Comisión de Derecho Internacional. (2018). Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, with commentaries. (A/73/10). Conclusión 6(2) y comentario. https://legal.un.org/ilc/guide/1_11.shtml

^[8] En abstracto, excluir por completo el recurso a la ISDS es la forma más directa de neutralizar el riesgo de litigio en materia de inversiones. Sin embargo, los acuerdos subsecuentes sobre la interpretación no equivalen a una enmienda. Más bien se insertan en el proceso interpretativo más amplio, como lo hacen otras normas internacionales en virtud del artículo 31(3)(c) de la CVDT. Sobre la base de los casos de ISDS que abordan los argumentos basados en el artículo 31(3)(c), es más probable que un acuerdo en virtud del artículo 31(3)(a) produzca su efecto deseado si establece una interpretación de las normas de protección en los AII, que suelen estar redactadas de forma amplia, que en relación con las disposiciones más detalladas sobre la solución de controversias. Asimismo, los Estados únicamente han excluido cuestiones relativas a la ISDS, lo cual torna más probable llegar a un acuerdo para hacerlo en el contexto de una decisión sobre los ADPIC.

^[9] Artículo 4.6.4.

^[10] Acuerdo Modelo de Canadá sobre la Protección de las Inversiones Extranjeras 2021, Artículo 8(1)(c). https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/index.aspx?lang=eng. Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la Unión Europea y Vietnam 2018, Artículo 2.5(2)(c). https://EC.europa.EU/commission/presscorner/detail/es/ip_20_1412