Árbitros del caso Casinos Austria vs. Argentina adoptan diferentes enfoques sobre el ejercicio del poder de policía de la demandada
Casinos Austria International GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/14/32
Antecedentes y demandas
La controversia surgió a raíz de la revocación, en el año 2013, de una licencia exclusiva otorgada a la empresa argentina, Entretenimientos y Juegos de Azar S.A. (ENJASA), para la operación de instalaciones de juegos de azar y actividades de lotería en la Provincia argentina de Salta. La licencia especificaba que serían causales de extinción o caducidad, la falta de pago del canon, el incumplimiento de la Ley No. 7020 que rige el sector de los juegos de azar y las actividades de lotería o la explotación de cualquier juego de azar sin la autorización previa de la autoridad regulatoria, el Ente Regulador del Juego de Azar (ENREJA). Luego de una licitación pública y diversos cambios en la estructura de titularidad, ENJASA se convirtió en una sociedad bajo la titularidad y control mayoritario de las demandantes, Casinos Austria.
Desde 2000 a 2012, las autoridades salteñas introdujeron varios cambios al marco regulatorio que rige los juegos de azar, incluyendo las normas de prevención del lavado de dinero y el funcionamiento de las máquinas tragamonedas. ENJASA fue sancionada por violar estas normas en al menos 15 ocasiones. En diciembre de 2012, el ENREJA inició tres sumarios distintos contra ENJASA por la violación de las disposiciones antiblanqueo y sobre el incumplimiento de la prohibición de contratar operadores sin autorización, luego de lo cual revocó la licencia exclusiva de ENJASA. Poco después, las autoridades de Salta emitieron nuevas licencias, transfiriendo las operaciones y el personal de ENJASA a operadores de juegos de azar nuevos. El recurso de reconsideración presentado por ENJASA ante el ENREJA y las solicitudes ante los Tribunales de Salta fueron desestimados. Las demandantes iniciaron un arbitraje ante el CIADI en diciembre de 2014.
La mayoría se basa en “determinaciones predominantemente arbitrarias de hecho y de derecho” del ente regulador nacional para pronunciarse a favor de las demandantes sobre la demanda de expropiación indirecta
Según la mayoría del tribunal, el mismo fue puesto “en un papel similar al de un tribunal administrativo al que un actor privado afectado solicita que examine la legalidad de las acciones del poder ejecutivo del Gobierno” (párrafo 306). Especificó, asimismo, que el estándar legal para determinar la legalidad de dicha conducta no consistía en el derecho interno de Argentina, sino en los estándares de tratamiento contenidos en el TBI. Sin embargo, la mayoría subrayó que debió abordar numerosas cuestiones de derecho interno como preguntas incidentales o cuestiones preliminares. Además, remarcó que ejercería un cierto grado de deferencia con respecto a dichas cuestiones en lugar de revisar cuestiones de derecho interno de novo.
En este contexto, la mayoría procedió a analizar el alegato de las demandantes con respecto a la violación del Artículo 4 del TBI en torno a la expropiación indirecta. De esta manera, destacó que para determinar si una medida regulatoria equivale a una expropiación indirecta, debe cumplir con dos criterios. Primero, la medida en cuestión “debe demostrar cierta gravedad en términos de interferencia y permanencia” de forma tal que “el inversor haya sido privado sustancial y permanentemente del uso continuo y de los beneficios económicos de su inversión” (párrafo 335). La mayoría concluyó que se cumplieron estos criterios, ya que sin la licencia de ENJASA, las demandantes no podrían haber hecho uso de su inversión de ninguna forma significativa. Así, el tribunal no se mostró convencido por el argumento de las demandantes de que podrían haber solicitado una nueva licencia y destacó que una licencia nueva no podría reemplazar a una exclusiva por los restantes 17,5 años.
Con respecto al segundo criterio, la mayoría observó que es necesario que la medida en cuestión “no esté cubierta por el derecho del Estado receptor de ejercer su poder regulatorio y poder de policía, teniendo en cuenta… el marco legal vigente en el Estado receptor cuando se realizó la inversión” (párrafo 336). Según el tribunal, esto dependería del cumplimiento de las medidas impugnadas con el derecho interno del Estado receptor y las normas de derecho internacional aplicables bajo el TBI, teniendo en mente el grado de deferencia conferido a las autoridades del Estado receptor. Además, señaló que la implementación del marco regulatorio existente del Estado receptor por medio de su poder de policía debía cumplir, además del debido proceso, con el principio de buena fe, y no ser arbitraria ni desproporcionada. Para ampliar estos conceptos, la mayoría declaró que “la arbitrariedad exige un incumplimiento significativo en términos cualitativos, un abuso del poder, que imponga un daño al inversor extranjero que sea contrario al estado de derecho” (párrafo 348). En lo que concierne al principio de proporcionalidad, subrayó que “la [p]roporcionalidad requiere que las medidas del Estado receptor i) persigan una finalidad legítima (fin público); ii) sean aptas para alcanzar esa finalidad; iii) sean necesarias para alcanzar esa finalidad en el sentido de que no existan otras medidas menos intrusivas, pero igualmente factibles y eficaces y iv) sean proporcionales stricto sensu, es decir, que el beneficio de la medida en cuestión para el público guarde una relación adecuada y aceptable con el impacto negativo de la medida sobre la inversión” (párrafo 351).
Asimismo, la mayoría del tribunal analizó la legalidad del ejercicio del poder regulatorio del ENREJA bajo este criterio. Si bien reconoció que las autoridades salteñas tenían la facultad de revocar la licencia de ENJASA, no obstante, el tribunal concluyó que la revocación fue arbitraria a la luz del derecho internacional. Basó su conclusión en los siguientes errores por parte del ENREJA: “interpretaciones manifiestamente incorrectas de diversas normas jurídicas que forman parte del marco regulatorio”, “conclusiones de hecho manifiestamente incorrectas” y/o “combinaciones de ambos tipos de errores” en lo que respecta a los tres sumarios de 2012. De esta manera, señaló que el ENREJA no pudo haber concluido plausiblemente que las disposiciones antiblanqueo se incumplieron de manera grave como para justificar la revocación de la licencia, siendo que ENJASA cumplió con los requisitos de registro y pagos estipulados bajo dichas normas, aunque con cierta demora. Asimismo, dictaminó que el ENREJA actuó basándose en interpretaciones manifiestamente incorrectas de estas normas ya que desestimó el período de prescripción aplicable y, en ciertas ocasiones, las aplicó de manera retroactiva. Por último, observó que, dado que el ENREJA había ratificado las prácticas de ENJASA en la contratación de terceros operadores durante 13 años, no podría revocar su licencia de buena fe por las presuntas violaciones resultantes de esta práctica sin ninguna advertencia y sin la oportunidad de enmendar el error. Para la mayoría, las infracciones restantes de ENJASA fueron menores y no podrían justificar la revocación de una licencia exclusiva de 30 años, a la que aún le quedaban 17,5 años de vigencia; esto indica la naturaleza desproporcionada de las acciones del ENREJA.
Asimismo, el tribunal rechazó los argumentos de Argentina en cuanto a que el ENREJA revocó la licencia tras considerar los “antecedentes de reincidencia del infractor”, tal como lo autorizaba la Ley No. 7020. Destacó que la reincidencia de ENJASA, si hubo alguna, no justificaba una sanción tan severa como la revocación de su licencia, especialmente dado que el ENREJA no consideró la posibilidad de que una suspensión temporaria de la licencia podría haber sido efectiva para garantizar el cumplimiento por parte de la licenciataria. Por último, la mayoría advirtió que teniendo en cuenta las prácticas de otras provincias y jurisdicciones argentinas, éstas no habrían revocado una licencia de operación exclusiva en circunstancias similares.
Árbitro disidente critica a la mayoría por actuar sin deferencia con respecto a las medidas internas adoptadas por las autoridades competentes
El árbitro disidente señaló que la decisión de revocar la licencia que detentaba ENJASA adquirió firmeza en el ordenamiento jurídico de la demandada. Por lo tanto, para el árbitro disidente, la mayoría se erigió incorrectamente en tribunal de apelación. Así, destacó que la revocación de la licencia de ENJASA fue una medida adoptada por la autoridad competente en ejercicio de su potestad sancionadora conferida expresamente en virtud del derecho interno, y como consecuencia de las serias y reiteradas violaciones de ENJASA de sus obligaciones jurídicas. Asimismo, el árbitro disidente consideró que esta revocación no podría ser considerada “una medida de una gravedad tal que desplaza la aplicación de la norma consuetudinaria invocada por la demandada relativa al ejercicio regular por el órgano competente de la Provincia de Salta de su función sancionadora” (párrafo 68 de la opinión disidente).
Al llegar a esta conclusión, el árbitro disidente criticó el enfoque de la mayoría con respecto, inter alia, a: (i) su falta de respeto al elemento de deferencia de la doctrina del poder de policía favoreciendo “una manifestación extrema de la doctrina del “examen único de efectos” (sole effects doctrine)” (párrafo 365 de la opinión disidente); (ii) la “import[ación]” de una limitación de los poderes sancionadores de la demandada de otros casos relativos a otras medidas y a otro derecho aplicable (párrafo 368 de la opinión disidente); (iii) el desconocimiento de la naturaleza y el propósito de la medida cuestionada que “no es una mera medida administrativa” sino una “sanción” (párrafo 386 de la opinión disidente); (iv) su falta de aplicación de un umbral altísimo de gravedad con respecto a la arbitrariedad o a la falta de proporción (párrafo 391 de la opinión disidente) y (v) la substitución de su propia interpretación del derecho interno argentino por la interpretación de las autoridades nacionales (párrafo 404).
Decisión y costos
La mayoría del tribunal dictaminó que la revocación de la licencia de las demandantes constituyó una expropiación indirecta ilícita en lugar de un ejercicio legítimo del poder de policía del Estado. En base a esta conclusión, se rehusó a analizar las demandas de las demandantes en relación con la expropiación directa y la violación del estándar de trato justo y equitativo.
En cuanto a la compensación, el tribunal afirmó que las demandantes estaban facultadas para recibir una reparación íntegra bajo la forma de una compensación ya que la restitución al status quo ante no fue solicitada ni tampoco era posible. Para la mayoría, esto incluiría “daños emergentes derivados de la expropiación ilícita” dado que hubo “una relación de causalidad próxima entre la violación del derecho internacional y el daño sufrido por las demandantes” (párrafo 442). El árbitro disidente observó que la mayoría cometió un error al otorgar compensación por un presunto acto ilícito, pese a que las demandantes no adujeron evidencia que estableciera el daño resultante de esta violación. También criticó el accionar de la mayoría por no tener en cuenta la contribución al perjuicio de las demandantes, destacando que las diversas violaciones del derecho interno del Estado receptor por parte de las mismas ocasionaron la revocación de sus licencias.
En cuanto a los costos, la mayoría observó que los costos de la demandada eran inferiores pero no consideró que los de las demandantes fuesen excesivos, destacando que las últimas “no pudieron basarse en la estructura administrativa que la demandada ha desarrollado durante el curso de un gran número de casos en materia de inversiones, sino que debieron contratar abogados externos especializados para llevar adelante el procedimiento” (párrafo 606). Haciendo referencia al principio de reparación íntegra, la mayoría ordenó que la demandada pagase todos los costos del arbitraje así como también los gastos incurridos por las demandantes para llevar adelante el procedimiento. También otorgó intereses sobre los costos del arbitraje, lo cual fue calificado por el árbitro disidente como contrario al derecho internacional.
El autor del presente artículo ha elegido contribuir de manera anónima.
Nota: El tribunal estuvo compuesto por Hans van Houtte (presidente, designado por las partes, nacional belga), Stephan W. Schill (designado por la demandante, nacional alemán) y Santiago Torres Bernárdez (designado por la demandada, nacional español). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16358.pdf y la opinión disidente del árbitro designado por la demandada puede consultarse en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16360.pdf.