Sobre la importancia de definir las demandas “infundadas” en la ISDS

Uno de los temas elegidos por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS (WGIII, por sus siglas en inglés) es el problema de las demandas infundadas. Para mayor claridad, el diccionario de la Real Academia Española especifica que el término “infundado/a” significa “que carece de fundamento real o racional” y “de poco peso o importancia”[1]. Durante las deliberaciones, los Gobiernos destacaron que las demandas infundadas pueden dar como resultado “costos excesivos” para los Estados demandados y menoscabar la legitimidad de la s olución de controversias entre inversionistas y estados (ISDS, por sus siglas en inglés) como un mecanismo para la solución de diferencias[2]. Si los Gobiernos se ven involucrados en un prolongado y costoso proceso de arbitraje para defenderse de una demanda infundada, esto puede generar mayor falta de confianza en el sistema de solución de controversias, y eventualmente, es posible que los Gobiernos se encuentren aún menos dispuestos a ser parte del mismo. Entre otras inquietudes, algunos Gobiernos hicieron hincapié en la posibilidad de que las demandas infundadas dañen la reputación de los Estados anfitriones y generen parálisis normativa[3].

La presente contribución se enfocará en el significado del término “infundado/a” tal como lo entienden los Gobiernos que participan en el WGIII. Además, procura demostrar que, hasta el momento, los Estados participantes se han enfocado en los aspectos procesales de este problema, al identificar diferentes maneras para reducir las demandas infundadas sin emprender la labor sustantiva de definir este tipo de demandas[4]. Aquí el término procesal se refiere a la cuestión de “cómo” abordar este tema y el término “sustantivo” refleja la pregunta sobre a “qué” se refiere el contenido del asunto en cuestión. Sin embargo, “qué” no resulta menos importante desde una perspectiva normativa. Si los Gobiernos establecen mecanismos para la desestimación de las demandas infundadas sin determinar los criterios para identificarlas, implica que los tribunales tendrán plena discreción para identifica el tipo de demandas que se pueden desestimar como infundadas.

Si los Estados optan por diseñar mecanismos para su desestimación sin establecer criterios ex ante para identificar las demandas infundadas, los árbitros seguirán desempeñando una función de guardianes al decidir cuáles demandas pueden proseguir y cuáles deben ser desestimadas. Por el contrario, si el WGIII decide responder a la pregunta “qué”, pueden establecerse criterios ex ante por medio de la contestación política. Si los Gobiernos desean tener mayor control sobre el proceso de ISDS, la primera opción es preferible[5].

Este artículo alienta a los Gobiernos participantes a enfocarse no sólo en la cuestión de “cómo” sino también en el “qué” al momento de abordar el problema de las demandas infundadas. Esta recomendación corresponde a la propuesta de la Secretaría de la CNUDMI de manera que el WGIII considere “[l]os tipo(s) de demandas interpuestas, incluidas aquellas que podrían prolongar la duración y aumentar el costo del proceso de ISDS, por ejemplo, las demandas presentadas por empresas ficticias, las demandas exageradas o basadas en hechos no demostrados”[6]. La Secretaría también sugiere (correctamente, a mi parecer) que los Gobiernos deberían llegar a un acuerdo sobre el lenguaje que hará referencia al término “infundadas”, es decir, por ejemplo, que los Gobiernos deben determinar “la terminología a ser usada, por ejemplo, en demandas “infundadas”, demandas respecto de las que no puede dictarse un laudo, o aquellas que “carecen manifiestamente de fundamento jurídico”[7]. La determinación linguística resulta fundamental porque, sobre esta base, los tribunales (si conservan esta función) podrán establecer un umbral específico para su desestimación.

Este artículo se estructura de la siguiente manera: Primero, muestra que el problema de las demandas infundadas no es algo nuevo para el WGIII y demuestra que los Gobiernos ya han hecho hincapié en la necesidad de implantar mecanismos para la desestimación de las demandas infundadas en lugar de establecer criterios para identificarlas. Segundo, expone que los Gobiernos no necesariamente comparten una opinión uniforme sobre lo que consideran una demanda infundada. Tercero, discute por qué los tribunales no necesariamente se encuentran bien equipados para ejercer plena discreción al identificar las demandas infundadas. Por último, argumenta que si los Gobiernos realmente desean abordar este problema, deberían adoptar criterios que sirvan de guía para los tribunales a la hora de definir y desestimar este tipo de demandas.

Anteriores esfuerzos institucionales para abordar las demandas infundadas

La preocupación en torno a las demandas infundadas tampoco es algo nuevo en el contexto de la ISDS. Por ejemplo, durante las negociaciones del Convenio del CIADI, algunos Gobiernos advirtieron sobre la posibilidad de que surjan este tipo de demandas. El representante de Guinea argumentó que el Convenio debería hacer una distinción entre las demandas «infundadas» y las «irresponsables», mientras que los representantes de El Salvador y Camerún debatieron si la mejor manera de abordar estas demandas sería a través de la asignación de los costos[8]. Andreas Lowenfeld, miembro de la delegación de los Estados Unidos para las negociaciones en el CIADI, estuvo de acuerdo con el principio que la parte perdedora debe pagar los costos del procedimiento sólo si «puede demostrarse que la demanda era infundada»[9]. Durante las negociaciones, el Secretariado sugirió que la Secretaria General del CIADI podría cumplir una función de “disuadir” a los demandantes de presentar una demanda infundada[10]. Notablemente, los Gobiernos y el Secretariado se enfocaron en la manera de limitar este tipo de demandas sin identificar claramente qué demandas pueden ser consideradas infundadas. Finalmente, ni el Convenio ni el Reglamento del CIADI adoptaron el término «infundadas».

Sin embargo, las inquietudes sobre este tipo de demandas no desaparecieron por completo. En 2004, en su revisión del reglamento de arbitraje, el CIADI tuvo que abordar las inquietudes de los Gobiernos con respecto a que los inversores pudieran presentar demandas carentes de mérito y, por lo tanto, imponer a los Gobiernos costos adicionales para su defensa[11]. En respuesta, el CIADI enmendó el reglamento introduciendo la Regla 41(5) que otorga a los tribunales la facultad de desestimar las demandas que carecen manifiestamente de mérito jurídico en una etapa temprana del proceso[12]. Para el 2018, los principales reglamentos de arbitraje adoptarían un modelo similar[13]. Paralelamente al proceso de revisión del reglamento del CIADI, Estados Unidos (impulsado por la demanda Methanex) incorporó una disposición en su Modelo de TBI sobre la desestimación de aquellas demandas respecto de las que no se pueda dictar un laudo favorable para el demandante[14]. Actualmente estas disposiciones se encuentran contenidas tanto en los tratados de los Estados Unidos como en otros que no involucran a este país[15]. Por ejemplo, el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea contiene ambas disposiciones[16]. Tal como señalé en otras ocasiones, el AECG brinda un marco único para tratar este tipo de demandas porque, además de incorporar dos disposiciones para su desestimación, cambia estructuralmente el mecanismo de ISDS, al establecer un tribunal permanente[17]. Sin embargo, incluso el AECG no establece ningún criterio específico para identificar estas demandas, aunque indica que las mismas deben carecer manifiestamente de valor jurídico y/o ser injustificadas[18].

Esto es infundado o qué: Sobre las demandas “Pie Grande”

Durante la década de 1990, los juicios infundados eran el fantasma del despilfarro que ponía de manifiesto los problemas existentes en el sistema jurídico de los Estados Unidos, lo cual decantó en ineficiencias en la utilización de los litigios[19]. En Canadá, la preocupación por las demandas infundadas también se encuentra vigente. Por ejemplo, recientemente, un tribunal canadiense desestimó sumariamente una demanda que pretendía una declaración por parte del tribunal para establecer la existencia del mítico Sasquatch, “también conocido como Pie Grande”[20]. El demandado solicitó la desestimación sumaria por considerar que la demanda era infundada y no revelaba ninguna causa razonable de acción[21]. El tribunal aceptó la solicitud dado que la demanda no tenía “ninguna perspectiva razonable de éxito”[22]. El caso es curioso ya que identifica la categoría de las “demandas Pie Grande”, que se refiere a demandas que no tienen ninguna posibilidad de éxito debido a que no tienen una base sólida en la realidad de los hechos.

Presumiblemente, los participantes del WGIII no tienen en mente estas “demandas Pie Grande” cuando expresan sus inquietudes sobre las demandas infundadas en la ISDS. Sin embargo, cuando los Gobiernos y los tribunales argumentan que una demanda jurídica es “infundada”, ¿poseen una visión universal sobre el significado del término “infundada”?

El registro de las negociaciones de los tratados y la práctica arbitral puede ayudar a entender a qué se refieren los Gobiernos cuando hablan de demandas “infundadas”. Por ejemplo, durante las negociaciones del Convenio del CIADI, los Gobiernos presentaron argumentos en favor de hacer una distinción entre las demandas infundadas y las demandas de mala fe[23]. Aquellas presentadas de mala fe pueden tener fundamento y ser jurídicamente sólidas aunque los demandantes las interpongan con la intención de manipular el sistema o tomar una ventaja injusta de las reglas de arbitraje. Un ejemplo clásico podría ser la presentación de un demandante que infrinja el principio de manos limpias[24]. La práctica arbitral muestra coherencia con respecto a este enfoque. En el caso Trans-Global Petroleum vs. Jordania, por ejemplo, el tribunal hizo una distinción entre las demandas “infundadas”, “vejatorias”, “imprecisas”, y aquellas “realizadas de mala fe”[25]. Además, en la reunión intersesional organizada por el Gobierno de Corea, algunos Gobiernos estuvieron de acuerdo con que era necesario hacer una distinción entre el concepto conocido como abuso del proceso y el de demandas infundadas[26].

Los reglamentos de arbitraje y los tratados de inversión no emplean el término «infundadas». En cambio, la terminología utilizada en estos instrumentos se refiere a “demandas con una falta manifiesta de mérito jurídico” y “demandas respecto de las cuales no se pueda dictar un laudo favorable para el demandante”[27]. Generalmente, estos tratados y reglamentos no contienen ninguna definición o criterios para la evaluación de dichas demandas, así que los tribunales tienen el control para identificarlas en cada caso específico.

Según los mecanismos existentes para la desestimación de estas demandas que siguen el ejemplo de la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI, sólo se podrá oponer una excepción a demandas que presenten una manifiesta falta de mérito jurídico. Según el tribunal del caso RSM Production Corporation vs. Granada, la objeción de que una demanda carece manifiestamente de mérito jurídico “puede proceder a la etapa de la jurisdicción o a la de fondo”, “debe plantear un impedimento jurídico, no fáctico, a una demanda”, y “debe establecerse de forma clara y evidente, con relativa facilidad y rapidez”[28]. La falta de atención a la cuestión de “qué” es aún más sorprendente dado que los tribunales “han establecido un umbral bastante alto para dar por cumplido prima facie el requisito de que una resolución carece manifiestamente de mérito jurídico”[29]. Tal como argumenté en otros artículos, estructuralmente hablando, los tribunales poseen poco incentivo para no establecer un umbral alto, ya que los mismos son remunerados por hora y los inversores extranjeros (en calidad de demandantes) generan la demanda en los nombramientos arbitrales[30]. Además de esta falta de incentivo estructural, el carácter evaluativo de las normas de inversión hace que una amplia variedad de demandas sean cuestionables[31].

El mecanismo para la desestimación de aquellas demandas respecto de las cuales no se pueda dictar un laudo favorable para el demandante discutiblemente permite un umbral más bajo y, por ende, hace posible que se desestimen más tipos de demandas[32]. Sin embargo, los tribunales (hasta el momento) no han explicado exactamente qué norma aplican para dicha desestimación[33]. Por ejemplo, en Renco vs. Perú, el tribunal describió la objeción en torno al “sustento jurídico” de la demanda y al mismo tiempo indicó que bajo esta disposición debe determinarse “si la demanda carece de fundamento jurídico”[34]. Sin embargo, el tribunal no brindó ninguna explicación sobre cómo deben interpretarse estas normas. Discutiblemente, el análisis del “sustento jurídico” y la «falta de fundamento jurídico de la demanda» ya establece dos umbrales diferentes para evaluarlas.

Asimismo, los debates en la CNUDMI demuestran que no todos los Gobiernos conciben las demandas infundadas simplemente como aquellas que carecen manifiestamente de mérito jurídico o aquellas respecto de las cuales no pueda dictarse un laudo favorable para el demandante. Por ejemplo, según la presentación de Indonesia, el Gobierno considera infundadas las demandas “en las que reclaman indemnizaciones desmedidas»[35]. Por su parte, el Gobierno de Sudáfrica sugiere que puede ser necesario exigir la publicación de información para encontrar “defectos” en las demandas que “justificarán una desestimación temprana”[36]. Conforme a esta comunicación, el suministro de información exigido debería incluir «[i]nformación esencial acerca de la nacionalidad del inversionista; la existencia de una inversión que reúna determinadas características y la naturaleza y el alcance de los daños y perjuicios reclamados”[37]. Discutiblemente, este requisito de suministro de información refleja la visión del Gobierno con respecto a qué demandas podrían considerarse infundadas, y que las mismas no se limitan simplemente a una falta de mérito. En cambio, es posible que incluyan demandas donde se reclame una indemnización indebidamente elevada, aquellas entabladas por empresas ficticias o cuando la inversión en cuestión no cumpla con requisitos específicos. Las futuras negociaciones en la CNUDMI pueden revelar más detalles acerca de la percepción de los Gobiernos en torno al significado y los tipos de demandas infundadas.

¿Más o menos control?

Es evidente que la determinación de qué constituye una falta de fundamento jurídico se trata de un ejercicio discrecional. La cuestión es quién debería estar a cargo de establecer los criterios que guiarán esta determinación. En los sistemas jurídicos nacionales, son los decisores quienes determinan el equilibrio al identificar qué demandas no tienen perspectivas de éxito[38]. Sin embargo, los jueces se guían por consideraciones sistémicas de una administración debida de justicia, una limitación que no necesariamente se ve posibilitada de manera estructural en el arbitraje ad hoc[39]. No obstante, si el sistema jurídico contiene principalmente normas evaluativas, tal como es el caso de la ISDS, los decisores pueden tener el mayor margen de discreción posible para determinar el significado de la obligación jurídica y, por ende, en teoría, pueden optar por considerar cualquier reclamación como una demanda plausible bajo incertidumbre[40]. Desde esta perspectiva, determinar qué demanda puede ser definida como infundada siempre se encuentra ligado a la naturaleza y el alcance de las normas jurídicas aplicables. En el contexto de las normas evaluativas, la visión de los tribunales no necesariamente se correlaciona con las expectativas de los Estados. Por ejemplo, según las normas que actualmente rigen la desestimación, resulta difícil imaginar cómo los tribunales podrían desestimar la demanda de un inversor por una falta manifiesta de mérito o fundamento jurídico, si el monto de compensación reclamado es desmedido, tal como propuso Indonesia.

En el contexto de la ISDS, la incertidumbre e incoherencia se ven particularmente exacerbadas por la ausencia de mecanismos correctivos que puedan limitar la discreción arbitral. Wolfgang Alschner examina tres mecanismos correctivos en este contexto; a saber, las declaraciones interpretativas de los Estados, jurisprudence constante y el procedimiento de anulación bajo el Convenio del CIADI. Concluye que «[p]rincipios jurídicos poco claros en lugar de normas jurídicas explícitas […] gobiernan las consecuencias de los tres mecanismos correctivos y otorgan amplia discreción a los posteriores intérpretes”[41]. Alschner además explica que las «decisiones consideradas incorrectas por un número significativo de tribunales han ‘sobrevivido’ a esta evaluación colectiva y continúan siendo citadas en casos futuros»[42].

La cuestión de las demandas infundadas en el derecho internacional de las inversiones es tanto procesal como sustantiva[43]. Por consiguiente, sugiero que la pregunta «qué» debería hacerse antes que «cómo» en el contexto de la ISDS debido a la persistente incertidumbre sobre las normas jurídicas aplicables y a la tendencia de los tribunales a interpretar los tratados recientemente negociados a la luz de casos antiguos, es decir, de forma amplia[44]. En otras palabras, dada la manera en que los mecanismos correctivos manejan la incertidumbre, los tribunales (sin ninguna guía) no necesariamente están bien equipados para cumplir la función de identificar las demandas infundadas. Si los Gobiernos optan por establecer criterios ex ante para identificar estas demandas, deberían tener en mente las prioridades contrapuestas para no desalentar demandas que posiblemente no tengan éxito pero que aun así sean plausibles y puedan alterar el derecho existente, y, potencialmente, aportar un cambio positivo al sistema jurídico[45].

Conclusión

Los Gobiernos deberían comenzar por formular la pregunta “qué” para determinar qué consideran demandas “infundadas” en el derecho de las inversiones, y sólo después de esta determinación deberían proceder a plantearse “cómo”, revisando posibles formas para desalentar este tipo de demandas. Sería un error que los Gobiernos reduzcan el asunto de las demandas infundadas a una cuestión de procedimiento como si simplemente se tratara de un tema de determinación mecánica que no merezca una consideración política. Un enfoque como tal puede crear una situación donde las expectativas de algunos Gobiernos y tribunales pueden no coincidir a la hora de definir el significado de las demandas infundadas en el contexto de la ISDS. Tal como alegamos anteriormente, los Gobiernos deberían justificar el espectro de las demandas que consideran infundadas. Este enfoque no subsanaría todos los problemas del mecanismo de ISDS pero puede contribuir a una mayor claridad y previsibilidad del derecho internacional de las inversiones.

Autora

Ksenia Polonskaya es profesora adjunta del Departamento de Derecho y Estudios Legales de la Universidad de Carleton.

Notas

[1] Diccionario de la Real Academia Española. (s.f.). infundado. https://dle.rae.es/infundado

[2] Asamblea General de la ONU. (2020, 15 de enero). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y estados (SICE) garantías de cobro de las costas y demandas infundadas. A/CN.9/WG.III/WP.192, párrafo 19.

[3] Ibid.

[4] Asamblea General de la ONU. (2019, 11 de julio). Comunicación del Gobierno de Turquía A/CN.9/WG.III/WP.174 en 3. Asamblea General de la ONU. (2019, 4 de marzo). Comunicación presentada por el Gobierno de Marruecos, A/CN.9/WG.III/WP.161, Párrafo 9. Asamblea General de las ONU. (2019, 31 de julio), Comunicación del Gobierno de Costa Rica, A/CN.9/WG.III/WP.178 en 5.

[5] Kulick, A. (2016). Reassertion of control over the investment treaty regime. Cambridge University Press.

[6] WGIII nota 2 supra, en párrafo 28.

[7] Ibid.

[8] History of the ICSID Convention, Vol II–1 en 276.

[9] Ibid., en 352.

[10] Ibid., en 258.

[11] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. (2004). Possible improvements of the framework for ICSID arbitration. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf. Polonskaya, K. (2017). Frivolous claims in the international investment regime: How CETA expands the range of frivolous claims that may be curtailed in an expedient fashion. Asper Review of International Business and Trade Law, 17(1) en 20.

[12] Reglas de Procedimiento de los Procedimientos de Arbitraje, Regla 41(5).

[13] Reglas de Arbitraje del SIAC, Regla 29.

[14] Methanex vs. EE.UU., Laudo Final del Tribunal sobre Jurisdicción y Fondo (2005) en párrafo 3. Vandevelde, K. (2009). U.S. international investment agreements. Oxford University Press, en 71 (“Los funcionarios de los Estados Unidos consideraron que la demanda Methanex era un ejemplo especialmente flagrante de una demanda infundada”).

[15] Polonskaya, K. (2020). Frivolous and abuse of process claims in investor–state arbitration: Can rules on cost allocation become solution? Journal of International Dispute Settlement, 11 589, en 594.

[16] Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea en los Artículos 8.32 y 8.33.

[17] Polonskaya nota 11 supra, en 32-33.

[18] AECG, nota 14 supra, en los Artículos 8.32 y 8.33.

[19] Alexandra Lahav, In Praise of Litigation Couverture (Oxford University Press, 2017).

[20] Standing vs. British Columbia (Ministro de Bosques, Tierras y Recursos Naturales), 2018 BCSC 1499 en párrafo 1.

[21] Ibid. párrafo 2-3.

[22] Ibid. párrafo 30.

[23] ICSID History, nota 8 supra, en 278.

[24] Sornarajah, M. (2015). Good faith, corporate nationality and denial of benefits. En A. Mitchell, M. Sornarajah y T. Voon, Good faith and international economic law. Oxford University Press, en 117.

[25] Trans-Global Petroleum, Inc. vs. El Reino Hachemita de Jordania, Caso del CIADI No. ARB/07/25, (2008, 12 de mayo), en párrafo 105.

[26] Asamblea General de la ONU. (2021, 12 de enero). Resumen de la reunión intersesional sobre la reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados (SICE) presentado por el Gobierno de la República de Corea. A/CN.9/WG.III/WP.214, párrafo 19.

[27] Por ej., el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República Socialista de Vietnam, por otra (2019) en el artículo 3.44.

[28] RSM Production Corporation vs. Granada (2010), Laudo Caso del CIADI No. ARB/10/6 en párrafo 6.1.1.

[29] WGIII nota 2 supra, párrafo 24. [La cursiva nos pertenece]

[30] Polonskaya nota 11 supra, en 26-31.

[31] Reisman, M. (2015). Canute Confronts the Tide: States versus Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law. ICSID Review, 30(3), en 617.

[32] Polonskaya nota 15 supra, en 595

[33] Ibid.

[34] Renco Group vs. Perú, Decisión Sobre el Alcance de las Objeciones Preliminares del Demandado bajo el Artículo 10.20.4 (2014), párrafos 205–206.

[35] Indonesia. (2019). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Observaciones del Gobierno de Indonesia, A/CN.9/WG.III/WP.156, párrafo 8.

[36] Asamblea General de la ONU. Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) Comunicación del Gobierno de Sudáfrica, A/CN.9/WG.III/WP.176, párrafo 71.

[37] Ibid.

[38] Kennedy, G. J. (2020). The Alberta Court of Appeal’s vexatious litigant order trilogy: Respecting legislative supremacy, preserving access to the courts, and hopefully not to a fault case comments. Alberta Law Review, 58(3), en pág. 739.

[39] Ibid.

[40] Polonskaya, nota 11 supra, en 23.

[41] Alschner, W. (2019). Correctness of investment awards: Why wrong decisions don’t die. The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 18(3), pág. 345.

[42] Ibid.

[43] Polonskaya, K. (2020). Metanarratives as a trap: Critique of investor–state arbitration reform. Journal of International Economic Law, 23(4), 949.

[44] Alschner, nota supra 41.

[45] Lahav, A. D. (2017). In praise of litigation. Oxford University Press.