Los esfuerzos para modernizar el TCE y los costos ocultos de las cláusulas de no derogación
A la luz de la amplia consulta pública de la OCDE sobre los AII y el cambio climático, este artículo presta atención a las limitaciones inherentes del análisis actual que hace foco en un sólo tratado a la vez. Demuestra que evaluar el efecto acumulativo de varios AII vigentes de manera simultánea entre los mismos Estados es una precondición tanto para conducir un análisis pertinente como para encontrar soluciones eficaces al impacto potencialmente negativo de estos acuerdos.
El año pasado hemos sido testigos de un creciente debate sobre los obstáculos que plantea el TCE para la transición energética para eliminar los combustibles fósiles, y si bien este artículo se enfoca en esta iniciativa para ilustrar el asunto en cuestión, las cuestiones planteadas son pertinentes al régimen de inversión en general. De hecho, la coexistencia de varios AII entre las mismas partes, es decir, lo que en inglés se denomina “spaghetti bowling”, es algo generalizado, y se ignora que puede distorsionar cualquier impacto del análisis sobre los esfuerzos de reforma, especialmente si éste se enfoca en un sólo tratado a la vez. Además, esta situación se ve agravada por la predominancia de cláusulas de no derogación en los AII. Según las mismas, se garantiza a los inversores el beneficio de la disposición más favorable entre aquellas que les son aplicables bajo los AII coexistentes, menoscabando aún más la eficacia de los esfuerzos de reforma si los mismos son conducidos ignorando el fenómeno de spaghetti bowling.
El TCE y otros AII: un tratado coexiste con todos los demás
La modernización o terminación del TCE ha sido el centro de atención durante algún tiempo, y no entraré en este debate directamente. En cambio, lo que deseo destacar es el hecho de que existen cientos de AII fuera del debate, pese a que los mismos coexisten con el TCE. Actualmente, hay 463 AII vigentes entre las partes contratantes del TCE. De hecho, las únicas que no tienen una relación paralela de AII con ninguna otra parte son la Unión Europea e Irlanda.
Estos tratados, en su mayoría TBI, protegen a las inversiones en general, incluso aquellas del sector energético. Contienen normas de protección similares a aquellas contenidas actualmente en el TCE, y también estipulan el arbitraje de inversión. Asimismo, estos AII son principalmente de la antigua generación, son tratados que “no se encuentran reformados”. Más del 60% fueron firmados antes del 2000 y, de aquellos firmados más recientemente, únicamente 29 AII fueron celebrados en 2010 o posteriormente. Resulta importante destacar que más de 100 de estos AII involucran a Partes del TCE que pertenecen a los 15 Estados que más habitualmente son anfitriones de los inversores. Por lo tanto, muy frecuentemente también, sus AII sirven de base para los arbitrajes de inversión. Por ejemplo, los Países Bajos posee 14 AII que coexisten con el TCE; el Reino Unido, 25; Alemania, 18; España, 12; Francia, 15; Bélgica/Luxemburgo, 19; Suiza, 30; Austria, 18, así sucesivamente[1].
Dado que los AII crean normas de responsabilidad, al haber múltiples AII que coexisten entre los mismos Estados, se crea una falta de previsibilidad en torno a la norma de responsabilidad que se aplicará al Estado demandado, sin ninguna ventaja compensatoria. Esta situación ya debería brindar una buena razón para cuestionar que el enfoque actual en un solo tratado a la vez sea una buena forma para evaluar el impacto del régimen de las inversiones en la transición energética, entre otros objetivos. Además, este efecto se ve agravado por la presencia de las cláusulas de no derogación en el régimen.
La modernización del TCE podría generar condiciones más favorables para los inversores
Además de las normas paralelas de responsabilidad bajo AII coexistentes, el TCE contiene, en el Artículo 16, la denominada cláusula de no derogación. Este artículo reza:
Cuando dos o más Partes Contratantes sean signatarias de un acuerdo internacional anterior, o firmen un acuerdo internacional posterior, cuyas condiciones afecten, en cualquiera de los dos casos, a las cuestiones reguladas en la Parte III, [inversión] … de este Tratado,
(1) nada de lo dispuesto en la Parte III … se interpretará de manera que deje sin efecto ninguna disposición del otro acuerdo, o del derecho de exigir una solución de la controversia relativa a ello con arreglo a dicho acuerdo, y
(2) nada de lo dispuesto en el otro acuerdo se interpretará de manera que deje sin efecto ninguna disposición de las Partes III … o del derecho de exigir una solución de la controversia relativa a ello con arreglo al presente Tratado, en la medida en que tales disposiciones sean más favorables para los inversores o la inversión.
Las cláusulas de no derogación, como la estipulada en el Artículo 16, garantizan a los inversores el beneficio de la disposición que les sea más favorable entre las dos potencialmente aplicables[2]. Por ejemplo, entre dos formulaciones del estándar de TJE, o de la expropiación indirecta, se garantiza al inversor aquella que le resulte más ventajosa. Las cláusulas de no derogación aseguran que un tratado en particular sea considerado como un requisito mínimo y que no afecte el tratamiento favorable existente en otros instrumentos; por lo que, en virtud del artículo 16, se conservan explícita y paralelamente las disposiciones del ECT reformadas y las disposiciones de los AII coexistentes no reformadas. Sin embargo, en la actualidad, no hay ninguna propuesta para modificar el Artículo 16 sobre la mesa[3].
Ya en 1991 se introdujo una cláusula de no derogación en el proyecto del TCE, sin demasiada controversia[4]. La historia de esta cláusula en el régimen de inversión también parece ser un tema poco controvertido[5]. En sus primeros tiempos, el objetivo de las cláusulas de no derogación se encontraba en consonancia con el entendimiento de que los AII establecían un nivel mínimo de trato que no debería impedir la mayor protección disponible en otros instrumentos. Sin embargo, conservar las disposiciones de no derogación se torna problemático en medio de los esfuerzos de reforma que procuran ofrecer “normas de protección de las inversiones más claras y precisas … eliminando las ambigüedades que han hecho que estas normas estén abiertas a abusos o a interpretaciones excesivas”[6]. Este objetivo auto-definido de los AII y de la reforma del TCE casi por definición lleva a formulaciones menos favorables para los inversores. Paradójicamente, conservar el Artículo 16 en este contexto implica que varios años de esfuerzos de modernización podrían dar como resultado algo así como un texto opcional.
Conservar la cláusula de no derogación del TCE: una situación donde todos pierden
Dadas las circunstancias, es preciso reflexionar sobre la razón que justifique no abandonar la cláusula de no derogación del TCE o sustituirla por una cláusula que otorgue prioridad al TCE por sobre los AII coexistentes para las inversiones relacionadas con el sector energético.
Varias partes del TCE sólo llevan las de perder con la coexistencia prolongada de los AII, agravada por el efecto del artículo 16. Las primeras en la lista son las partes del TCE que son importadores de IED. Entre las mismas, los miembros que no pertenecen a la UE se encuentran en la peor posición, ya que un gran número de AII coexistentes siguen vigentes. Por ejemplo, Ucrania posee 37 AII coexistentes, incluyendo a las 11 partes del TCE que a menudo son Estados de origen de los inversores en los procedimientos de inversión. Pero los Estados miembros de la UE durante la ola de acceso de 2004, 2007, y 2013 también llevan las de perder. Mientras que se eliminan gradualmente sus AII intra-UE, la mayoría de éstos poseen AII vigentes con Suiza y el Reino Unido que fueron celebrados en la década de 1990, ambos de los cuales también son los Estados de origen más comunes. Para citar sólo un ejemplo actual, Suiza es el país donde se constituyó Nord Stream 2 AG[7].
A primera vista, algunas partes del TCE pueden salir ganando a raíz de un TCE modernizado que conserve el Artículo 16. Estas son, en primer lugar, la UE e Irlanda quienes no poseen AII coexistentes. Los países de la UE14, Suiza, el Reino Unido y Japón son los más importantes en términos de números. Estas partes sólo contarían con el TCE modernizado como un vínculo de AII con otras partes del TCE de las cuales importan IED. De hecho, según casos anteriores e información sobre los flujos de IED en el pasado, estos países son fuentes mutuas de IED y tradicionalmente no han celebrado AII entre ellos. Aunque continúen teniendo otros AII coexistentes, en la práctica, el TCE es el único instrumento bajo el cual pueden incurrir en responsabilidad.
Una apreciación, algunos dirían cínica, de esta situación sugeriría que es el resultado de una jugada calculada. Estas partes del TCE se encuentran protegidas de las demandas de inversores mientras conservan sus AII “no reformados” con otras partes del TCE a disposición de sus propios inversores. Es decir, establecen, a sabiendas, dos niveles diferentes de responsabilidad, uno para ellos y otro para los demás. El hecho de que la Comisión Europea haga referencia al Artículo 16 en sus presentaciones de amicus curiae ante los tribunales de inversión sugiere que es consciente de esta disposición y de sus posibles interpretaciones[8]. A su vez, esta inacción a pesar de dicho conocimiento puede ser interpretada como un apoyo a la apreciación cínica antes mencionada.
Una evaluación alternativa consideraría la situación actual como un descuido, justificado por el hecho de que los tratados coexistentes y las cláusulas de no-derogación han atraído poca atención en la literatura y en los debates políticos. El hecho de que la UE esté terminando sistemáticamente los AII de sus Estados miembros con los socios del tratado al momento de celebrar acuerdos[9] tales como el AECG, puede ser considerado como una prueba a favor de esta lectura.
Sólo el tiempo dirá cuál es la verdad. Sin embargo, si el efecto de la modernización del TCE promulgada por la UE es crear diferentes niveles de responsabilidad que favorezca a muchos de sus propios Estados miembros en perjuicio de otras partes del TCE, la razón que subyace a esta intención no podrá suavizar el golpe contra la credibilidad del Bloque como defensor de la reforma de AII. De esta manera, al final, las partes del TCE que ganen a corto plazo, es posible que también pierdan al no tener en cuenta el impacto combinado de los AII coexistentes.
De suma importancia, y aunque casi no se haga mención al efecto combinado de los AII vigentes entre los mismos Estados, este análisis es relevante más allá del TCE.
De hecho, incluso si el TCE coexistiera con la mayor cantidad de otros AII, el asunto del spaghetti bowling es mucho más amplio. Tal como ha reportado la UNCTAD, 141 de 167 tratados económicos que contienen amplias disposiciones de inversión coexisten con al menos otro AII[10]. Analizando la región de Asia y el Pacífico, Wolfgang Alschner muestra que los países de la ASEAN en general poseen paralelamente tres o más AII vigentes entre ellos mismos[11].
Al igual que sucede con la coexistencia de estos tratados, las cláusulas de no derogación tampoco son una peculiaridad del TCE. De hecho, estas cláusulas son la forma más común en que los TBI regulan sus relaciones con otros acuerdos internacionales. De una muestra de 1.050 AII analizados por el autor, el 56% contiene una cláusula de no derogación que hace referencia a normas internacionales. El Mapeo del Contenido de AII de la UNCTAD también muestra que este tipo de disposiciones se encuentran presentes en 1.912 de 2.574 AII[12].
Por último, tal como ocurre en el contexto del TCE, todos los Estados corren el riesgo de salir perdiendo cuando evalúan el impacto de estos tratados con un foco en las características de cada tratado en particular, en lugar de enfocarse en la cobertura que brindan todos juntos.
Autora
Dafina Atanasova es Profesora en el Master en Solución de Controversias Internacionales (MIDS), un programa conjunto de la Universidad de Ginebra y el Graduate Institute (IHEID), Ginebra.
Notas
[1] En el caso de los Estados miembros de la UE, este número no incluye los TBI intra-UE, dada su eliminación progresiva, aunque algunos aún pueden estar vigentes. Fuente de datos en bruto: Navegador de AII de la UNCTAD. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[2] Una serie de tribunales de inversión recientemente se ha expedido sobre el efecto del Artículo 16 en el contexto de la relación entre el TCE y el derecho de la UE. Por ejemplo, Mathias Kruck y otros vs. El Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/15/23), Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, párrafo 293 (19 de abril, 2021); SolEs Badajoz GmbH vs. El Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/15/38), Laudo, párrafos 247–250 (31 de julio, 2019); RREEF Infrastructure (G.P.) Ltd. y otros vs. El Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/13/30), Decisión sobre Responsabilidad y sobre los Principios de Cuantificación de los Daños, párrafos 208–209 (30 de noviembre, 2018); Vattenfall AB y otros vs. La República Federal de Alemania (Caso del CIADI No. ARB/12/12), Decisión sobre el Asunto Achmea, párrafos 202, 229 (31 de agosto, 2018); Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. vs. El Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/14/1), Laudo, párrafo 332 (16 de mayo, 2018). El ámbito de aplicación que los tribunales asignan al Artículo 16 puede ser cuestionado. El punto más destacado aquí es que incluso una lectura más moderada, en línea con los datos comparativos e históricos sobre el significado de las cláusulas de no-derogación, seguiría dando derecho a los inversores a seleccionar el tratamiento más favorable entre los que potencialmente les son aplicables.
[3] Comisión Europea. (2020, 27 de mayo). Propuesta de texto de la UE para la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). https://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2020/may/tradoc_158754.pdf
[4] Secretariado Europeo de la Conferencia de la Carta de la Energía. (1991, 31 de octubre). Doc. 21/91 BA 4, Artículo 3.
[5] Proyecto de Convención sobre las Inversiones en el Extranjero (Abs-Shawcross Draft Convention), 1959, Artículo VI y proyectos iniciales de los autores. Véase también: Batselé, F. [@FBatsele]. (21 de enero, 2022). [Tweets]. Twitter. https://twitter.com/FBatsele/status/1484634733778718721?t=shDT0H0xWv4XV4PJIF-Yjw&s=03
[6] Comisión Europea. (2013). Disposiciones de Inversión en el Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Canadá (AEGC), 1. https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151918.pdf. El mismo objetivo subyace en la participación de la UE en las negociaciones para la modernización del TCE. Según la Comisión Europea “El objetivo de la UE es garantizar que el TCE refleje normas de inversión modernas, tales como las que se persiguen con el enfoque reformado de la UE sobre la protección de las inversiones”. https://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/investment/
[7] Nord Stream 2 AG vs. Unión Europea (Caso de la CPA Case No. 2020-07).
[8] Por ejemplo, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. vs. El Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/13/30), Escrito de la Comisión Europea en nombre de la Unión Europea en calidad de Amicus Curiae en apoyo al Reino de España, 23 (14 de diciembre, 2020).
[9] Acuerdo Económico y Comercial Global Canada-–UE (2018) Artículo 30.8(1) y (2); Acuerdo de Protección a la Inversiones EU-Singapore (2018) Artículo 4.12(3)-(5); Acuerdo de Protección a las Inversiones EU-Viet Nam (2019), Artículo 4.20(4)-(6).
[10] UNCTAD, Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017 – La Inversión y la Economía Digital (Naciones Unidas 2017) págs. 128-130.
[11] Alschner, W. (2014). Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law: Towards Consolidation or Contradiction? 17 Journal of International Economic Law 271.
[12] Tanto el Mapeo del Contenido de AII de la UNCTAD (https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/IIA-mapping ) como la base de datos EDIT (https://edit.wti.org/document/ttt/search ) no hacen una distinción entre las cláusulas de no derogación que se aplican a las normas internacionales y a las nacionales del Estado anfitrión y aquellas que sólo se aplican a las nacionales.