Entrevista con Wolfgang Alschner sobre el libro “El Arbitraje de Inversiones y la Reforma Impulsada por los Estados: Nuevos Tratados, Antiguos Resultados”

La negociación de los acuerdos internacionales de inversión (AII) de “nueva generación” ha sido uno de los principales enfoques que los Estados han adoptado al participar en la reforma de estos acuerdos. Al contrario de los acuerdos denominados de “antigua generación”, los AII celebrados últimamente son más extensos, complejos e intentan equilibrar la protección de la inversión extranjera con el derecho del Estado a regular.

El libro recientemente publicado por Wolfgang Alschner, Investment Arbitration and State-Driven Reform: New Treaties, Old Outcomes, examina los laudos dictados bajo los acuerdos de nueva generación y concluye que los nuevos tratados producen resultados antiguos ya que la interpretación de estos acuerdos no difiere de la utilizada en los acuerdos antiguos. Aplicando una metodología innovadora e interdisciplinaria, este libro muestra “cómo llegamos hasta aquí, qué está mal con la situación en la que nos encontramos y qué se puede hacer al respecto”.

Q: ¿Cuáles son los principales objetivos del libro, y qué suma a las investigaciones actuales?

El principal objetivo de este libro es destacar y entender un nuevo y preocupante acontecimiento: que los AII supuestamente reformados producen resultados interpretativos en el arbitraje de inversiones que reflejan aquellos de los antiguos tratados no reformados.

Pongamos esto en contexto. Durante las últimas dos décadas, los académicos, los Estados y las organizaciones internacionales han enfocado principalmente su energía de reforma en una nueva generación de AII. Entre otras cosas, estos tratados nuevos han eliminado estándares controvertidos referidos a la protección de las inversiones, también se han incorporado aclaraciones adicionales y a menudo se han incluido excepciones generales muy novedosas. Esta combinación, según pensaban, garantizaría un mejor balance entre el objetivo de proteger las inversiones y el de salvaguardar el espacio de políticas de los Estados receptores en el arbitraje de inversiones.

Sin embargo, sorprendentemente, esta expectativa no se materializó en la práctica. Cuando observamos la primera ola de laudos dictados en el marco de los arbitrajes de inversión bajo los tratados de nueva generación, notamos, en cambio, que los tribunales tienden a interpretarlos exactamente igual que a los tratados antiguos: se ignoran o suavizan las excepciones, se omiten las aclaraciones y se vuelven a introducir, por la puerta trasera, las polémicas protecciones de las inversiones que se habían eliminado en la práctica de los tratados. En síntesis, en lugar de abordar la preocupación de que los tratados de inversión restringen indebidamente el espacio de políticas, los nuevos tratados han generado resultados antiguos en términos interpretativos.

¿Por qué los tratados nuevos generan resultados antiguos? Este libro intenta por primera vez brindar una respuesta holística a este rompecabezas. Identifica diversos factores en juego. Para comenzar, la incertidumbre que rodea a la interpretación de las cláusulas novedosas, tales como las excepciones generales, parece dificultar su eficacia en la práctica. Por ejemplo, los Estados demandados a menudo no han hecho uso de las excepciones generales, han escogido la cláusula equivocada o han presentado argumentos interpretativos que menoscaban su defensa. La naturaleza fragmentada del arbitraje entre inversionista y Estado tampoco ha sido de ayuda. Los tribunales han hecho lecturas ampliamente diferentes de cláusulas de flexibilidad similares y, en ocasiones, —tal como sucedió en el laudo reciente de Eco Oro vs. Colombia— han producido interpretaciones escasamente razonadas que contradicen las presentaciones concordantes de los Estados parte del tratado en cuestión.

En última instancia, sin embargo, el libro sostiene que la principal razón por la que los nuevos tratados producen resultados antiguos es porque el centro de gravedad interpretativo del régimen de inversiones sigue estando en los antiguos tratados de inversión no reformados. Los tratados antiguos difieren de los nuevos ya que raramente se presentan demandas de inversión en virtud de estos últimos, mientras que este tipo de demandas abundan en torno a los acuerdos antiguos. Asimismo, los antiguos tratados de inversión afectan directamente la interpretación de los nuevos. Los precedentes creados bajo los antiguos tratados habitualmente sirven como base para la interpretación de los nuevos tratados en el marco de una práctica desactualizada, los debates sobre el derecho consuetudinario internacional degradan las excepciones de las nuevas salvaguardias del espacio de políticas a una codificación de las flexibilidades existentes del derecho internacional general, y las cláusulas de nación más favorecida (NMF) reincorporan las cláusulas de protección que fueron explícitamente eliminadas en la nueva práctica de tratados.

Por lo tanto, este libro sugiere que el régimen de inversión debe cambiar de rumbo. En lugar de interpretar los tratados nuevos como los antiguos, debería suceder lo contrario. Los tratados nuevos deberían informar la interpretación de los antiguos. Sólo si los Estados y las partes interesadas logran cambiar el centro de gravedad interpretativo de los tratados antiguos a los nuevos, los nuevos tratados podrán arrojar nuevos resultados.

Q: ¿El libro refuta varias suposiciones que rodean a la reforma de los AII—puede citar un ejemplo?

Si, además de la percepción errónea de que los nuevos tratados automáticamente generarán nuevos resultados, el libro también procura refutar la suposición de que los árbitros son el principal motor de cambio normativo, donde los Estados juegan un papel meramente reactivo. De hecho, cada vez más sucede lo contrario.

Todos conocemos la narrativa de la “reacción contra el arbitraje” —los Estados se percatan de que sus tratados no son eficaces recién cuando se ven afectados por demandas y reaccionan limitando las interpretaciones e incorporando más texto sobre el espacio de políticas en sus acuerdos, en parte, para escapar a la responsabilidad. El libro aporta pruebas contrarias. Mediante un análisis empírico del contenido de más de 3.300 textos completos de AII, el libro muestra que durante las últimas siete décadas los Estados han cambiado continuamente el diseño de sus tratados. De hecho, las innovaciones de diseño más importantes, tales como las excepciones generales, son anteriores a la oleada de demandas de inversión. Al mismo tiempo, hay muchas pruebas de que, en lo que respecta a muchas disposiciones básicas de protección de las inversiones, los Estados occidentales no han cambiado su punto de vista fundamentalmente durante el mismo período, y simplemente han empezado a afirmar su intención original con más fuerza en los acuerdos más recientes y han corregido las interpretaciones erróneas en el proceso. De este modo, surge la imagen de los Estados como legisladores altamente proactivos y de un régimen moldeado continuamente por el cambio impulsado por parte de los Estados.

A la inversa, los tribunales de inversión no deberían verse como motores de cambio normativo, sino como su freno. La interpretación de los tratados siempre comprende un elemento de competencia: ¿Quién decide cómo llenar el vacío normativo? Frente a tratados a menudo muy vagos, los tribunales tuvieron que llenar los vacíos que los negociadores estatales habían dejado abiertos. Ahora que los Estados redactan acuerdos cada vez más completos donde reafirman su intención original, corrigen las interpretaciones erróneas del pasado e introducen innovaciones, esta forma de subsanar los vacíos judiciales está siendo sustituida cada vez más por la de subsanarlos por la vía legislativa.

Desde los primeros tiempos del arbitraje de inversiones, algunos tribunales se han mostrado tibios respecto a que los Estados contratantes ejerzan su poder interpretativo. Recordemos, por ejemplo, el debate sobre si una interpretación autoritativa conjunta de 2001 por las partes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte equivalía a una interpretación legítima o a una enmienda ilegítima. Dado que los Estados están siendo cada vez más activos en la aclaración de sus tratados, son muchos los tribunales que se sienten interpelados y redoblan sus poderes interpretativos para oponerse a los cambios impulsados por los Estados.

Hace una década, José Alvarez planteó una pregunta importante: “si. . . el derecho internacional de las inversiones se rige por la jurisprudencia producida por los árbitros de inversiones, ¿proporciona esa jurisprudencia un cortafuegos para proteger a los inversores extranjeros contra las tendencias a favor del ‘reequilibrio’?”. Creo que ahora estamos comenzando a observar más claramente este cortafuegos. Los tribunales utilizan precedentes antiguos para desplazar aclaraciones nuevas, se basan en el derecho consuetudinario existente para socavar las nuevas excepciones de los tratados y aprovechan la cláusula de NMF para revivir cláusulas e interpretaciones ya descartadas. Dado que los tribunales se resisten y hacen retroceder las innovaciones de los nuevos tratados en un laudo tras otro, el libro sostiene que deberíamos estar menos preocupados por la reacción de los Estados contra el arbitraje y más por la reacción de los árbitros contra el cambio impulsado por los Estados.

Q: ¿Cuáles son las principales conclusiones que arroja su análisis?

La gran conclusión es que ha llegado el momento de desviar la atención y los recursos de la negociación de nuevos tratados. En cambio, resulta necesario abordar el acervo de tratados desactualizados. Estos tratados no solo son un problema per se sino que también menoscaban el progreso alcanzado en los nuevos tratados.

Creo que esto requiere un cambio serio de mentalidad. Cada vez que se dicta un laudo particularmente escandaloso, como la decisión del año pasado de Eco Oro vs. Colombia, se suelen observar dos tipos de reacciones. Algunos culpan a los Estados. ¡Si los Estados contratantes hubieran expresado sus intenciones con mayor claridad! Quizás si los negociadores añadieran otra nota aclaratoria a pie de página, se podrían evitar estos malentendidos. A mi entender, esta afirmación no da en el clavo. Sobreestima la importancia de los pequeños cambios lingüísticos y subestima la naturaleza sistémica del desafío. Aunque los Estados redacten acuerdos cada vez más detallados, el problema de un amplio y obsoleto acervo de tratados que domina el razonamiento interpretativo y socava la innovación normativa en los nuevos tratados no va a desaparecer.

El otro bando culpa a los árbitros. ¡Si tuviéramos decisores permanentes formados en derecho internacional público, se evitarían estos errores de interpretación! De nuevo, creo que esta conclusión es insatisfactoria. Es cierto que el actual sistema de arbitraje ad hoc tiene deficiencias que pueden exacerbar los desafíos existentes. Sin embargo, incluso los decisores más lúcidos encontrarían imposible resolver cuestiones interpretativas que satisfagan a todos los Estados. Si toman la palabra de los Estados, corren el riesgo de interpretar los antiguos tratados (que carecen de salvaguardias explícitas en cuanto al espacio de políticas) de manera demasiado estricta. Si llenan los vacíos, son acusados de activismo judicial. El libro sostiene que sólo existe una forma de salir de este dilema y es que corresponde a los Estados cambiar el centro de gravedad interpretativo reformando los tratados desactualizados.

La buena noticia es que esto puede ser más fácil de lo que se piensa. El diseño de los tratados de inversión ha evolucionado en función de la trayectoria, por lo que las mismas disposiciones vagas pueden ser subsanadas por medio de un lenguaje cada vez más preciso. Por lo tanto, es posible que se encuentren aclaraciones de los tratados nuevos en los antiguos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) ofrece una variedad de vías posibles para hacerlo. Por ejemplo, cuando un tratado de inversión antiguo coexiste con uno nuevo entre los mismos Estados, las aclaraciones contenidas en este último son normas pertinentes del derecho internacional aplicable entre las partes bajo el Artículo 31(3)c) de la CVDT que deben ser consideradas en una interpretación. Por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), se superpone con 609 tratados bilaterales de inversión (TBI). Las negociaciones para modernizar el TCE se encuentran en curso, lo cual podría modernizar indirectamente la interpretación de una quinta parte de todos los TBI.

Similarmente, las renegociaciones son menos costosas de lo que se cree generalmente. Si otros Estados siguiesen el ejemplo de la Unión Europea y su uso de los tratados regionales de inversión para reemplazar (en lugar de agregar a) los TBI antiguos, una sola negociación podría ser una renegociación de facto de decenas de estos tratados. Además, la tecnología actual torna relativamente fácil evaluar si y cuándo convergen las prácticas de dos Estados. Al utilizar análisis y bases de datos gratuitos tales como EDIT, los Estados pueden detectar las oportunidades de renegociación más rápidamente y enfocar mejor las negociaciones en sí mismas.

Q: ¿Cómo deberían abordar los Estados la reforma de los AII a la luz de sus conclusiones?

Aparte de aprovechar la tecnología para las renegociaciones e identificar instancias de actualización interpretativa indirecta, veo un mayor potencial para reformar el derecho de las inversiones en emular las prácticas del régimen fiscal internacional.

El régimen fiscal es similar al de inversiones en muchos aspectos. Miles de tratados, en su mayoría bilaterales, rigen la doble imposición, y los tratados antiguos coexisten con los nuevos. Sin embargo, a diferencia del régimen de inversiones, la interpretación de los tratados fiscales se actualiza continuamente. Un modelo de convenio revisado periódicamente con extensos comentarios actúa como un punto focal multilateral al que recurren los intérpretes para leer las disposiciones de tratados antiguos a la luz de las mejores prácticas actuales. Además, un convenio de reforma multilateral de 2017 modificó y modernizó ampliamente el contenido de miles de convenios de doble imposición tanto en materia procesal como sustancial.

El libro argumenta que los abogados de inversión pueden lograr una reforma multilateral de AII similarmente ambiciosa. Un instrumento interpretativo actualizado de manera continua garantizaría que, tal como sucede en el ámbito fiscal, la interpretación de los tratados de inversión evolucione en la misma medida que lo hace la práctica. Además, un convenio de reforma multilateral podría modernizar aquellos aspectos de los tratados de inversión antiguos que no pueden modernizarse solamente a través de la interpretación. En combinación, esto garantizaría que los antiguos tratados se interpreten a la luz de los nuevos, y no al revés, donde los nuevos tratados sean interpretados como los antiguos.

Autores

Wolfgang Alschner es profesor adjunto, Sección Common Law de la Universidad de Ottawa.

Florencia Sarmiento es analista de políticas del Programa de Derecho y Políticas Económicas del International Institute for Sustainable Development.