La cláusula de compensación por pérdidas y la cláusula de protección y seguridad plenas: ¿Dos disposiciones riesgosas olvidadas por la reforma de los tratados de inversión?

Para ser realmente eficaces, las reformas que actualmente se están llevando a cabo dentro del régimen general de las inversiones deben abordar tanto el contenido de las cláusulas de los tratados de inversión como la forma en la cual estas cláusulas encajan entre sí. Los actores que emprendan estas reformas deberían prestar especial atención a la relación entre estas cláusulas por diversas razones, incluyendo aquellas relacionadas con los rasgos distintivos de los tratados de “antigua generación”. De hecho, se considera que estos tratados se encuentran estructuralmente desbalanceados porque establecen obligaciones que resultan onerosas únicamente para los Estados, al tiempo que establecen derechos sólo a favor de los inversores. Asimismo, algunas de las cláusulas más vagas de estos tratados han sido interpretadas de manera muy amplia por los tribunales de arbitraje en beneficio de los inversores, pero en detrimento de los Estados. Lógicamente, estos dos problemas se ven agravados por una superposición del contenido de ciertas cláusulas. En realidad, esta superposición se ve favorecida por la presencia simultánea, en el mismo tratado, de disposiciones con un objeto y propósito esencialmente similar. Este problema no solo afecta la coherencia general del tratado en cuestión[1], sino que, algo que es más importante, amplía el abanico de obligaciones que corresponden a los Estados y, por extensión, los derechos que gozan los inversores.

Lamentablemente, estas incoherencias observadas en el común denominador de los tratados, que han causado innumerables problemas prácticos para los Estados, persisten actualmente en los tratados modernos. En este sentido, una gran incertidumbre que debe abordarse en estos tratados se relaciona con la redacción de determinadas disposiciones, tales como la cláusula de compensación por pérdidas o la de protección y seguridad plenas (PSP). En efecto, tal como se encuentran redactadas en la actualidad, cada una de estas cláusulas, cuando son consideradas de manera aislada en primera instancia, plantean dificultades prácticas en términos de interpretación y aplicación. Estas dificultades luego se agudizan cuando estas disposiciones se aplican en combinación con otras. Por último, el verdadero problema sobre la necesidad de conservar ambas cláusulas en el mismo tratado surge cuando uno considera que a veces pueden invocarse al mismo tiempo (en épocas de conflicto armado, perturbaciones internas o tensiones domésticas). En general, estas dos cláusulas son una fuente potencial de riesgos de arbitrajes costosos para los Estados debido a las diferentes interpretaciones de las que aún son objeto. Actualmente, es probable que los inversores invoquen estas cláusulas con una frecuencia considerablemente mayor debido al resurgimiento de situaciones de crisis en varios Estados receptores.

Los negociadores de los tratados de inversión, por lo tanto, podrían aprovechar la oportunidad que ofrecen los varios procesos de reforma de las políticas de inversión en curso para prestar mayor atención a la coherencia estructural de estos tratados en general, y a estas dos disposiciones en particular. Esta breve reflexión procura llamar la atención de aquellos que se encuentran a cargo de negociar este tipo de tratados sobre los desafíos que plantean los vínculos entre las diferentes cláusulas contenidas en los mismos. El objetivo es brindar a los negociadores información útil que posibilite específicamente una mejor redacción de estos dos tipos de cláusulas. El presente artículo, por consiguiente, proporciona una serie de recomendaciones para reformular estas cláusulas en caso de que sea necesario y para minimizar el riesgo de arbitrajes generado cuando los tribunales permiten una extensión desmesurada de su ámbito de aplicación.

Dos cláusulas cuya redacción es cuestionable que inyectan vaguedad y confusión a los tratados

La mayoría de los tratados de inversión contienen tanto una cláusula de compensación por pérdidas como una cláusula de protección y seguridad (PyS). Cada una de ellas puede ser redactada de diversas maneras.

En primer lugar, en algunos tratados, la disposición de PyS es interpretada de manera aislada con respecto a otras cláusulas, combinando las palabras “protección” y “seguridad”[2]. En otros tratados, sólo se utiliza uno de estos dos términos. En ocasiones, este estándar de PyS es referido en asociación con otras cláusulas del mismo artículo[3]. En todos los casos, el término PyS se ve acompañado por una variedad de calificativos tales como “constante”[4] “integral”[5], “total”[6], “plena”2 o por la frase “de conformidad con el derecho consuetudinario internacional”[7]. Sin embargo, por lo general, este estándar es referido como “protección y seguridad plenas”. Los redactores generalmente se inclinan a simplemente mencionar un requisito de PSP sin aportar mayor información[8], aunque otros, en ocasiones, se esfuerzan por definir más o menos su contenido[9].

La cláusula de compensación por pérdidas también se encuentra redactada de diversas maneras[10]. En algunos tratados, las partes disponen una obligación de otorgar compensación a los inversores, independientemente de quién causó el daño y sin distinguir las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo[11]. Otros tratados no especifican las condiciones bajo las cuales la pérdida podría ser compensada. Incluso en otros, las condiciones para otorgar compensación se relacionan con el origen, contexto y la naturaleza del perjuicio sufrido por los inversores[12]. A veces, las situaciones que provocan el daño se encuentran especificadas de manera restrictiva, y otras veces, se utiliza lenguaje abierto para enumerarlas[13]. En la práctica, esta consagración de obligaciones amplias muy a menudo favorece interpretaciones divergentes, incluso riesgosas.

Estas cuestiones emanadas de la utilización de un lenguaje abierto en la enumeración de las obligaciones que corresponden a los Estados frente a los inversores se tornan más complejas al momento de considerar cómo estos compromisos pueden combinarse entre sí. En efecto, dado el hecho de que a veces se combinan dentro del mismo artículo con otros compromisos, tales como aquellos relacionados con el trato justo y equitativo (TJE), expropiación[14] o no discriminación, la redacción de la cláusula de PSP puede generar mayor confusión sobre las diversas obligaciones que estas cláusulas pueden imponer a los Estados. Un ejemplo de esto es la redacción del Artículo 5 del TBI entre Argentina y Francia del 3 de julio de 1991, el cual sugiere que el estándar de PSP es un componente del TJE[15].

Esta confusión también es notable cuando se establece una cláusula de PSP junto con la de compensación por pérdidas dentro del mismo tratado. En esta situación, existe la probabilidad de que surja una confusión entre las obligaciones que cada una establece. Además, esta confusión ha sido puesta en perspectiva por dos arbitrajes. De hecho, en el caso AAPL vs. Sri Lanka, el tribunal que interpretó los Artículos 2 y 4 del TBI entre Sri Lanka y el Reino Unido sugirió que cuando se establece el estándar de PSP y el de compensación por pérdidas en el mismo tratado, este último debe ser considerado como una disposición especial que se aparta de la primera, la cual se asume como general, dado que los dos estándares se refieren al mismo tema. Este enfoque también fue adoptado por el tribunal del caso L.E.S.I S.p.A. y Astaldi S.p.A. vs. Argelia con respecto a la interpretación del Artículo 4 del TBI entre Argelia e Italia[16].

En síntesis, las variaciones en la redacción junto con el lenguaje, en ocasiones, confuso y ambiguo de las cláusulas de compensación por pérdidas y de PSP probablemente creen problemas prácticos de aplicación cuando se insta a los Estados anfitriones a cumplir con las obligaciones que conllevan estas cláusulas. Las mismas también han sido objeto de múltiples interpretaciones por los tribunales, que a veces tienden a extender o restringir su ámbito de aplicación.

Dos cláusulas cuyo ámbito de aplicación es incierto: De la extensión a la restricción por los tribunales

La aplicación de la cláusula de PSP, tal como se sigue redactando en los tratados de inversión, continúa siendo problemática y es una fuente de riesgo de arbitrajes para el Estado receptor. De hecho, al formular esta cláusula, los redactores tienden a utilizar frases como “Cada Parte garantizará, la mayor amplitud posible”, “en tanto sea posible”, “razonablemente”, “en todo momento. . . por medios razonables” o “por medidas adecuadas”. En ocasiones, solo la inversión parece beneficiarse de tal disposición de PSP, y a veces debe entenderse que esta disposición beneficia tanto a la inversión como al inversor. Esta imprecisión del lenguaje utilizado plantea un problema sobre el ámbito de aplicación de la obligación que incumbe al Estado receptor. A este respecto, la mayoría de los tribunales consideran correctamente que la obligación requiere que el Estado receptor tome un curso de acción diligente, que sea tanto preventivo como específico, a fin de evitar el daño que podrían sufrir las inversiones no solo en situaciones normales sino también en circunstancias excepcionales[17]. Pero sigue habiendo divergencia entre los tribunales con respecto a qué acciones perjudiciales cubre la cláusula esta cláusula. Aunque para algunos tribunales la cláusula de PSP debe aplicarse únicamente a las acciones de personas privadas[18], otros consideran lo contrario, es decir, que su ámbito de aplicación se extiende a aquellas de los organismos estatales[19]. Sin embargo, otros afirman que la cláusula de PSP cubre tanto las acciones de personas privadas como las del Estado[20].

A un nivel más concreto, las divergencias en la interpretación conciernen al ámbito de aplicación de la obligación, en especial, al tipo de comportamiento que se requiere del Estado (esfuerzos cautelares de los organismos estatales, o vigilancia con respecto a terceros), los tipos de incumplimiento prohibidos (físico y/o no físico) y el grado de diligencia requerido en todos los casos (diligencia objetiva o subjetiva). Al abordar estas cuestiones, los tribunales han adoptado diferentes enfoques, oscureciendo, de esta manera, el ámbito de aplicación de la obligación. Esta incertidumbre por consiguiente expone al Estado al riesgo de arbitraje. Este riesgo aumenta para todos los Estados receptores que actualmente se encuentran lidiando con conflictos armados[21], ataques terroristas[22] o fenómenos tales como golpes de estado, insurrección, protestas y varias perturbaciones durante las cuales actúan las fuerzas de seguridad y defensa del Estado para salvaguardar sus intereses esenciales[23]. Por ejemplo, en los casos AMT vs. Zaire y AAPL vs. Sri Lanka, los inversores iniciaron arbitrajes para impugnar la conducta de organismos estatales en base a la cláusula de PSP[24]. Por lo tanto, resulta difícil prever cuándo se invocará la cláusula, a menos que se especifique, por ejemplo, qué tipo de inversión (tangible o intangible) y de inversor (persona física, persona jurídica o empleado) se encuentran cubiertos. La vaguedad del ámbito de aplicación material de la obligación es lo que ha permitido que algunos tribunales lo extendiesen, considerando que no se limita al incumplimiento físico sino que se extiende a un incumplimiento no físico.[25]

En cuanto a la cláusula de compensación por pérdidas, también existe bastante incertidumbre sobre su ámbito de aplicación legal. En primer lugar, su distinta redacción en los diferentes tratados torna imposible saber, a priori, si impone al Estado receptor una obligación autónoma específica o no[26]. El lenguaje utilizado es simultáneamente vinculante (“Cada parte debe otorgar”) e incondicional (“Cada parte otorgará”). Mediante este tipo de lenguaje, el Estado se coloca a sí mismo bajo una obligación incondicional. El riesgo que presenta esta forma de redacción es que, independientemente de las circunstancias bajo las cuales las inversiones sufrieron pérdidas, e independientemente de la conducta del Estado al momento de ocurridas las pérdidas, un inversor podría acusar al Estado ante un tribunal arbitral basándose en esta cláusula siempre que alegue haber sufrido pérdidas. Entonces, al aceptar un compromiso de compensación no discriminatorio, los Estados pueden ser atacados en un arbitraje por violar el principio de Trato Nacional (TN) o de Nación Más Favorecida (NMF). Todavía hoy, en algunos tratados, la cláusula de compensación por pérdidas cubre las medidas promulgadas por el Estado con fines de requisición. Requiere que el Estado indemnice a los inversores por estas requisiciones, sea cual fuere la razón que las justifique.

Por consiguiente, ya sea en el caso de la cláusula de PSP o de la compensación por pérdidas, la ausencia de una excepción en la redacción de las mismas deja muy poco margen de maniobra al Estado, dado que ya no se tienen en cuenta consideraciones relativas a la situación del Estado al momento en que ocurrieron los acontecimientos que dieron lugar al daño.

En este momento de reforma del régimen internacional de las inversiones, resulta conveniente hacer un balance de estas cláusulas si han de seguir formando parte de los tratados de la nueva generación con el fin de mejorar su redacción.

Dos cláusulas que vale la pena revisar: Eliminación versus reformulación

Pese a esta incertidumbre y al riesgo potencial relacionado con la aplicación de estas dos cláusulas, las reformas actualmente en curso les prestan muy poca atención. Lamentablemente, tanto los tratados en vigencia como los recientes modelos de TBI reutilizan la redacción convencional de las mismas. Este es el caso, por ejemplo, del TBI entre Burkina Faso y Turquía de 2019, el TBI entre Canadá y Moldavia de 2022 y del nuevo modelo de TBI de Canadá (2021), de Italia (2021) y de Marruecos (2019)[27].

En estos tiempos de reforma de los tratados de inversión, una pregunta fundamental que deben responder los actores pertinentes es si sigue siendo necesario que todas las cláusulas convencionales de los tratados de la antigua generación sean incorporadas sistemáticamente en los acuerdos modernos. Particularmente en lo que refiere a las dos cláusulas examinadas en el presente artículo, los Estados también podrían considerar si deberían conservarse y con qué finalidad. Para esto, deberán conducir una evaluación previa de los riesgos relacionados con su incorporación y el tipo de redacción. En este caso, los Estados podrían evaluar el alcance de las obligaciones que asumen a través de estas dos disposiciones con el fin de entender las posibles consecuencias. A este respecto, pueden, por ejemplo, desarrollar algunos escenarios plausibles en el marco de su contexto nacional.

Si, posteriormente, un Estado desea conservar al menos una de estas disposiciones en un tratado de inversión, las siguientes consideraciones clave podrían ser de utilidad al momento de realizar esfuerzos para restructurar y reformular las mismas.

Primero, con respecto a la cláusula de PSP, los negociadores también deberían garantizar que se aclare su ámbito de aplicación, indicando que la cláusula se restringe a las acciones de personas privadas que provocarían un daño a las inversiones, excluyendo las acciones llevadas a cabo por el Estado. Además, los redactores deberían especificar que los incumplimientos en cuestión son aquellos de carácter tangible, excluyendo el incumplimiento jurídico, con el fin de evitar la superposición de esta cláusula con las relativas a cuestiones tales como el TJE o la expropiación. En cuanto a la aplicación, los redactores pueden especificar que el nivel de protección requerido es el que podría brindar el Estado, considerando su situación en el momento en que hayan ocurrido los acontecimientos. Finalmente, pueden optar por dejar de considerar que la cláusula equivale al nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario, y en cambio, especificar exactamente lo que desean que esta cláusula cubra. Resulta conveniente hacerlo porque estos dos estándares no se refieren al mismo propósito.

Segundo, en referencia a la cláusula de compensación por pérdidas, debería aclararse que es el Estado quien evaluará la conveniencia y los términos de la compensación. Los redactores también deberían considerar limitar el alcance material de esta cláusula enumerando de manera clara y exhaustiva las circunstancias excepcionales en las cuales los inversores puedan invocarla. El grado de compensación también podría circunscribirse al mecanismo de no discriminación (TN, NMF). Asimismo, para garantizar que el Estado conserve cierto margen de maniobra, los redactores pueden condicionar la cláusula de excepción para permitir que el Estado otorgue compensación en función de sus capacidades presupuestarias.

Por último, para simplificar las cosas, los negociadores pueden considerar no combinar estas dos disposiciones dentro del mismo tratado. Por ende, es aconsejable no incluir una cláusula de compensación por pérdidas si ya existe una de PSP. Dado que las mismas pueden ser invocadas bajo las mismas circunstancias (conflictos, perturbaciones internas o acontecimientos similares), la cláusula de compensación por pérdidas crea un peso adicional con respecto a las obligaciones que los Estados ya poseen en virtud de otras disposiciones tales como las de TN, NMF, expropiación o TJE.

Autor

Abas Kinda es Asesor en Derecho Internacional del International Institute for Sustainable Development.

Notas

[1] Las cláusulas de compensación incondicionales presentan un marcado contraste con las excepciones relativas a la salvaguardia de los intereses esenciales del Estado, que en ocasiones son referidas como cláusulas de seguridad.

[2] Esto sucede, por ejemplo, en los siguientes TBI: Mali–Argelia (Art. 4); Mali–Camerún (Art. 4); Mali–Alemania (Art. 4); Mali–Suiza (Art. 3); Benín–Burkina Faso (Art. 2); Benín–Canadá (Art. 7); Benín–China (Art. 2); Benín–Marruecos (Art. 2) y Benín–Reino Unido (Art. 2).

[3] Por ejemplo, se asocia con el estándar de TJE en el Artículo 5 del TBI entre Argentina y Francia del 3 de julio, 1991; con la cláusula de expropiación del Artículo 6 del modelo de TBI de Francia de 2006 publicado por la CNUCED y con la norma de no discriminación del Tratado de amistad, comercio y navegación entre los Estados Unidos de América y la República Italiana de 1948 y su Suplemento de 1951.

[4] El Artículo 10(1) del Tratado constitutivo de la CEE; también véase el siguiente TBI: Unión Económica entre la Costa de Marfil, Bélgica y Luxemburgo (Art. 3).

[5] Esta es la expresión utilizada en casi todos los TBI negociados por Alemania (versión en francés de los textos).

[6] Como es el caso de los acuerdos de inversión firmados por Argelia.

[7] Como en el Artículo 6 del TBI entre Canadá y Mali.

[8] La mayoría de los acuerdos brindan poca o ninguna información sobre el posible contenido de este requisito de protección.

[9] Este es el caso del Capítulo 8, Sección D, Artículo 8.10 del acuerdo de comercio entre la UE y Canadá (Acuerdo Económico y Comercial Global [AECG]).

[10] Véase el Artículo 6 del TBI entre Bielorrusia y Croacia; el Artículo 7 del TBI entre Canadá y Croacia; el Artículo 5 del TBI entre Marruecos y Bulgaria; el Artículo 4 del TBI entre Estados Unidos y Camerún; el Artículo 5 del TBI entre Costa de Marfil, Bélgica y Luxemburgo; el Artículo 6 del TBI entre Francia e Irán y el Artículo 5(4) del TBI entre Burkina Faso y Benín.

[11] Artículo 7 del TBI entre Albania y los Países Bajos.

[12] Artículo 5(2) del TBI entre Gabón y Marruecos.

[13] Artículo 12 del Protocolo de la Energía ECOWAS.

[14] De Nanteuil, A. (2010). L’expropriation indirecte en droit international des investissements. Université Panthéon-Assas.

[15] “Las inversiones efectuadas por inversores de una u otra de las Partes Contratantes gozarán, en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte Contratante de protección y plena seguridad en aplicación del principio del tratamiento justo y equitativo mencionado en el artículo 3 del presente Acuerdo”.

[16] L.E.S.I S.p.A. y Astaldi S.p.A. vs. Argelia, Caso del CIADI No ARB/05/3, Laudo (12 de noviembre, 2008), párrafos 174–175, el tribunal se basó en la opinión disidente de S. Asante en Asian Agricultural Products Ltd vs. Sri Lanka, Caso del CIADI No ARB/87/3, Laudo (27 de junio, 1990)

[17] Saluka Invest. B.V. vs. La República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial, párrafos 483–84 (17 de marzo, 2006; Asian Agricultural Products Ltd vs. Sri Lanka, No. ARB/87/3, párrafo 50; Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. vs. La República de Turquía, Caso del CIADI No. ARB/11/28, Laudo, párrafos 430–37 (10 de marzo, 2014), https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3126.pdf; Allard vs. Barb., Caso de la CPA No. 2012-06, Laudo, párrafos 240–250 (27 de junio, 2016), https://www.pcacases.com/web/sendAttach/1955; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. Los Estados Unidos Mexicanos, Caso del CIADI No. ARB (AF)/00/2 Laudo, párrafo 177 (29 de mayo, 2003), 19 Rev. CIADI— FILJ 158 (2004).

[18] Amco Asia Corporation and Others vs. La República de Indonesia, Laudo, 20 de noviembre, 1984, 1 Informes del CIADI 413; Eastern Sugar vs. La República Checa, Laudo Parcial, 27 de marzo, 2007, párrafo 203. La cursiva pertenece al original.; Parkerings vs. Lituania, n 4, párrafo 355.; Wena Hotels vs. Egipto, Laudo, 8 de diciembre, 2000, 41 ILM 896 (2002).

[19] Biwater Gauff vs. Tanzania, Laudo, 24 de julio, 2008, párrafo 730.

[20] Saluka Investments BV (Países Bajos) vs. La República Checa, Laudo Parcial, 17 de marzo, 2006, párrafos 483, 484; PSEG vs. Turquía, Laudo, 19 de enero, 2007, en párrafos 257–259; Eastern Sugar vs. La República Checa, Laudo Parcial, 27 de marzo, 2007, párrafo 203.

[21] Tal como es la situación que involucra a Ucrania y Rusia.

[22] En la mayoría de los países del África Subsahariana, tales como Burkina Faso, Mali y Nigeria.

[23] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2009). La protección de la seguridad nacional en los AII. Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados con las políticas internacionales de inversión para el desarrollo. https://unctad.org/system/files/official-document/diaeia20085_sp.pdf

[24] American Manufacturing & Trading, Inc. vs. La República de Zaire, Caso del CIADI No. ARB/93/1, §§ 6.07-6.11; Asian Agricultural Products Ltd vs. Sri Lanka, Caso del CIADI No. ARB/87/3, § 3.

[25] CIADI, Biwater Gauff vs. Tanzania, 2008, §. 729 ; Renée Rose Lévy de Levi vs. La República de Perú, Caso del CIADI No ARB/10/17, Laudo (26 de febrero, 2014), párrafo 406 ; Azurix Corp. vs. La República Argentina (ARB/01/12), Decisión sobre la recusación de la Presidente del Tribunal, 25 de febrero de 2005 y la sentencia del 14 de julio de 2006.

[26] Schreuer, C, (2013). The protection of investments in armed conflicts. Cambridge University Press, pág. 10.

[27] Disponible en International Investment Agreements Navigator | UNCTAD Investment Policy Hub.